Nederlandse bedrijven kunnen alleen een fiscale eenheid vormen met recht op belastingvoordelen als hun moederbedrijf in Nederland of elders in de EU is gevestigd. Dat heeft de Hoge Raad bepaald in een zaak die twee Nederlandse bedrijven met een Israëlische moeder hadden aangespannen.
De twee zusterbedrijven hadden eerder bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden nog succes geboekt: het hof stelde dat ze een fiscale eenheid mochten vormen met de bijbehorende belastingvoordelen. Beide bedrijven beriepen zich op de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag tussen Nederland en Israël. Op grond daarvan mogen bedrijven in een fiscale eenheid winst en verlies met elkaar verrekenen en vervolgens in één keer vennootschapsbelasting betalen. Onderlinge transacties blijven buiten beschouwing. Het hof oordeelde in 2016 nog dat er inderdaad sprake was van discriminatie: “De werkelijke grond waarom belanghebbenden bij het toestaan van een fiscale eenheid anders worden behandeld dan soortgelijke ondernemingen, is naar het oordeel van het Hof enkel omdat hun aandeelhouders niet in Nederland, maar in Israël zijn gevestigd.”
Belastingplichtige moeder nodig
Maar de Hoge Raad denkt daar anders over. In 2013 moest een moederconcern in Nederland belastingplichtig zijn om een fiscale eenheid te kunnen vormen met Nederlandse dochters. Sinds 2014 kunnen Nederlandse zusterbedrijven met een Europese moeder ook zo’n eenheid vormen. Er zijn geen redenen om die mogelijkheid ook toe te passen op moederbedrijven wereldwijd. De Hoge Raad overweegt dat zusterbedrijven zonder belastingplichtige moeder in een Nederlandse situatie ook geen fiscale eenheid kunnen vormen. “Uitsluitend een belastingplichtige kan tot een fiscale eenheid gaan behoren. Een vennootschap die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, kan niet deel uitmaken van een fiscale eenheid, ook niet indien het door haar uitgegeven aandelenkapitaal in het bezit is of wordt beheerst door personen of lichamen die in Nederland wonen of zijn gevestigd. Aangezien vaststaat dat geen van de Israëlische belanghebbenden in Nederland is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, omdat zij niet in Nederland zijn gevestigd en in Nederland niet over een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger beschikken, kunnen zij niet tezamen met de Nederlandse belanghebbenden deel uitmaken van een fiscale eenheid.”
Europese jurisprudentie
Fiscalist Kuba Grabarz van Baker McKenzie, gemachtigde namens de eisers, stelt tegenover het FD dat onzeker is hoe lang dit arrest praktische betekenis heeft. De fiscale eenheid staat door Europese jurisprudentie onder druk. Grabarz voorziet de mogelijkheid dat er binnenkort een nieuw fiscaal groepsregime gaat gelden.
Hoge Raad, 15 december 2017, 16/02919, ECLI:NL:HR:2017:3128.
