Het kortgeding tegen de Staat waarmee Privacy First het begin dit jaar ingevoerde UBO-register per direct buiten werking wilde laten stellen is niet succesvol. Toch zal de belangenorganisatie zich gesterkt voelen door de uitspraak. De voorzieningenrechter spreekt namelijk uit dat er aanleiding bestaat voor twijfel over de rechtsgeldigheid van het uit de vijfde anti-witwasrichtlijn voortvloeiende verplicht voorgeschreven (deels) openbare karakter van het UBO-register.
De rechter sluit niet uit dat het Europees Hof van Justitie (HvJEU) nog tot de conclusie zal komen dat het (deels) openbare karakter van het UBO-register zich in het licht van de doelstelling van het UBO-register niet verhoudt met het door de Europese wetgever te respecteren evenredigheidsbeginsel. De in het kortgeding gevorderde onmiddellijke buitenwerkingstelling van het UBO-register zou echter strijdig zijn met de vijfde anti-witwasrichtlijn. Daarom moet nu eerst een uitspraak van het HvJEU worden afgewacht. De advocaat van Privacy First, Otto Volgenant van Boekx Advocaten, zegt in een reactie op de uitspraak te verwachten dat de Europese rechter een streep door het UBO-register zet.
Uitspraak: ECLI:NL:RBDHA:2021:2457
Privacy First beoogde met het kortgeding (voorlopige) buitenwerkingstelling van twee elementen van de Nederlandse UBO-wetgeving te bewerkstelligen, te weten de in de Handelsregisterwet neergelegde verplichting tot het registreren van persoonsgegevens van UBO’s in het UBO-register en de eveneens in de Handelsregisterwet geregelde openbare toegankelijkheid van een deel van deze gegevens (de zogenoemde algemene gegevens).
Buitenwerkingstelling UBO-register strijdig met anti-witwasrichtlijn
De voorzieningenrechter is het echter met de Staat eens dat toewijzing daarvan ertoe leid dat de Staat niet langer voldoet aan de uit hoofde van artikel 30 van de vijfde anti-witwasrichtlijn (AMLD5) op de Staat rustende verplichting tot het inrichten van een nationaal openbaar UBO-register. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat zolang AMLD5 onverkort van kracht is, de Staat niet in een positie gebracht kan worden waarin er evident in strijd met die richtlijn wordt gehandeld.
Oordeel rechtmatigheid Europese richtlijn aan HvJEU
Zoals Privacy First zelf ook erkent, is het oordeel over de rechtmatigheid van een Europese richtlijn voorbehouden aan het HvJEU. Niet ter discussie staat dat het HvJEU zich tot op heden niet over de rechtmatigheid van het door AMLD4 en AMLD5 voorgeschreven openbare UBO-register heeft uitgesproken. Bij die stand van zaken is er voor de voorzieningenrechter in kort geding geen ruimte voor een toets van de rechtmatigheid van de door Privacy First ter discussie gestelde onderdelen van de Nederlandse implementatiewetgeving, die immers een directe vertaling vormen van dwingend voorgeschreven bepalingen uit AMLD4 en AMLD5. Met de door Privacy First beoogde toets van onderdelen van de Handelsregisterwet op onmiskenbare onverbindendheid, verlangt Privacy First immers (indirect) tevens een oordeel over de rechtmatigheid van AMLD4 en AMLD5, voor zover het de verplichting betreft tot het inrichten van een nationaal openbaar UBO-register. Privacy First loopt daarmee in feite op de muziek vooruit, vindt de voorzieningenrechter.
Prejudiciële vragen: aanleiding tot twijfel rechtsgeldigheid?
Vervolgens buigt de rechter zich over de vordering van Privacy First tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van AMLD4 en AMLD5 met de artikelen 7, 8, 16 en 52 lid 1 van het Handvest, artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en de AVG. Tot het stellen van prejudiciële vragen kan in dit geval door de voorzieningenrechter worden overgegaan bij twijfel over de rechtsgeldigheid van (onderdelen van) de aan de Nederlandse UBO-wetgeving ten grondslag liggende AMLD4 en AMLD5. Beoordeeld moet dus worden of er ten aanzien van de uit deze richtlijnen voortvloeiende verplichting tot het inrichten van een (deels) openbaar UBO-register aanleiding bestaat voor dergelijke twijfel.
Inderdaad aanleiding tot twijfel rechtsgeldigheid
De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag voor wat betreft het door AMLD5 verplicht voorgeschreven (deels) openbare karakter van het UBO-register bevestigend. Daarbij kent de voorzieningenrechter een groot gewicht toe aan een kritisch advies van de European Data Protection Supervisor (EDPS) van 18 maart 2017 (Publicatieblad van de Europese Unie, 2017/ C 85/04) met betrekking tot de destijds voorgenomen wijzigingen van AMLD4.
Op voorhand valt volgens de voorzieningenrechter niet uit te sluiten dat het HvJEU mede aan hand van dit advies van de EDPS tot de conclusie zal komen dat het (deels) openbare karakter van het UBO-register zich in het licht van de doelstelling van het UBO-register niet verhoudt met het door de Europese wetgever te respecteren evenredigheidsbeginsel. Dit brengt met zich dat hierover in beginsel door de Nederlandse rechter prejudiciële vragen aan het HvJEU kunnen worden gesteld.
Er zijn al prejudiciële vragen gesteld
De voorzieningenrechter gaat echter niet tot het stellen van vragen over omdat het Tribunal d’arrondissement in Luxemburg al op 13 november 2020 vragen op dit punt aan het HvJEU heeft gesteld. Deze vragen komen grotendeels overeen met de vragen die Privacy First in haar dagvaarding ten aanzien van het (deels) openbare karakter van het UBO-register heeft geformuleerd. Het wachten is nu dus op de beantwoording van die Luxemburgse vragen.
Reactie Privacy First
De advocaat van Privacy First, Otto Volgenant van Boekx Advocaten: ‘Door het UBO-register komen privacygevoelige gegevens van miljoenen mensen op straat te liggen. Van alle kanten wordt betwijfeld of dat wel een effectief middel is in de strijd tegen witwassen en terrorisme. Het is met een kanon op een mug schieten. De hoogste Europese rechter, het Hof van Justitie van de EU, zal hier uiteindelijk over oordelen. Ik verwacht dat die een streep door het UBO-register zet.’
_________________________________________________________________________________________
Interessante cursus van Fiscaal Vanmorgen
Cursus Het UBO-register en privacy-structuren | 20 april | Drs. Jeroen Knol
