De werkelijke leiding van een op Malta gevestigde vennootschap is in Nederland gelegen bij twee fiscaal adviseurs en de Belastingdienst heeft dan ook terecht navorderingsaanslagen van meer dan zes miljoen euro opgelegd, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant onlangs geoordeeld. De aandelen in de vennootschap worden gehouden door een echtpaar dat in België woont. De verplaatsing naar Malta werd begeleid door het belastingadvieskantoor waar de fiscaal adviseurs werkzaam zijn, een latere herstructurering is volgens betrokkenen door PwC geadviseerd.
Vermogensbeheer
De op Malta gevestigde vennootschap was aanvankelijk een NV, die op 1 september 1992 naar Nederlands recht werd opgericht. Alle aandelen worden sinds 7 december 2011 – via een in Luxemburg gevestigd bedrijf – voor 90% gehouden door een man en voor 10% door zijn echtgenote. Het Luxemburgse bedrijf is een transparant lichaam voor Nederlandse fiscale doeleinden. De man en vrouw wonen sinds eind 2011 in België. De belangrijkste activiteiten van de NV bestaan uit het beheren van vermogen. Hiertoe worden diensten verleend door een in Zwitserland gevestigde Ltd.
Verhuizing naar Malta
Met ingang van 10 november 2011 is de bestuurlijke zetel van de NV verplaatst naar Malta. Vanaf die datum is de vennootschap in Malta geregistreerd en staat een op Malta woonachtige medewerker van een Maltees trustkantoor bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van de vennootschap. De aandeelhouder en het trustkantoor sloten daarover onder meer een managementovereenkomst.
Voorafgaand aan de verplaatsing naar Malta was het bestuur van de vennootschap (indirect) in handen van de fiscaal adviseur die de aandeelhoudersfamilie al langere tijd bijstaat. De fiscaal adviseur en zijn kantoorgenoten verbonden aan [belastingadvies bureau NV] waren al voor 2011 betrokken bij de diverse herstructureringen van de NV.
In 2015 volgde er op advies van PwC een nieuwe herstructurering, waarbij de rechtsvorm in eerste instantie werd gewijzigd van een NV naar een BV. De vorderingen en de effectenportefeuille van de BV werden overgedragen aan een vennootschap naar het recht van Curaçao, waarvan de bestuurlijke zetel ook naar Malta werd verplaatst. Hetzelfde jaar werd de rechtsvorm van de BV gewijzigd van een besloten vennootschap in een Kumpani Privati naar Maltees recht.
Aanslagen Belastingdienst
De Belastingdienst oordeelde echter dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschap in Nederland ligt. Daarom werden in 2018,2019 en 2020 navorderingsaanslagen vpb en dividendbelasting opgelegd, die inclusief rente in totaal fors meer dan zeven miljoen euro bedragen.
Rechtszaak: waar is de werkelijke leiding gelegen?
De rechtbank Zeeland-West-Brabant boog zich vervolgens onder meer over de vraag of de werkelijke leiding van de vennootschap in de betreffende jaren in Nederland gelegen was. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke leiding van de vennootschap in 2012, 2013 en 2015 in Nederland was gelegen en werd uitgeoefend door de fiscaal adviseur en een andere medewerker van het belastingadviesbureau. De rechtbank heeft voor die conclusie ook feiten en omstandigheden van andere jaren meegewogen omdat het aannemelijk is dat deze licht werpen op de feitelijke toestand in de jaren waar het geschil over gaat.
Trustkantoor gevrijwaard van bestuurdersaansprakelijkheid
De inspecteur heeft naar voren gebracht dat het trustkantoor in de gesloten Principal Party Agreement en de Management Agreement feitelijk vrijwel geheel wordt gevrijwaard van reguliere aansprakelijkheden behorend bij een bestuurder en alleen in uitzonderlijke, van te voren bepaalde omstandigheden, zou kunnen weigeren een bepaald besluit, uit te voeren. De rechtbank stelt voorop dat het feit dat partijen deze contractuele bepalingen zijn overeengekomen onmiskenbaar een eerste licht werpt op de feitelijke verhoudingen tussen de aandeelhouder, de twee fiscaal adviseurs en het statutaire bestuur(slid) waarin wordt voorzien door het trustkantoor. Naar het oordeel van de rechtbank is hierin een sterke aanwijzing gelegen dat het statutaire bestuur niet zelfstandig opereerde en niet de eindverantwoordelijkheid voor de genomen beslissingen droeg.
Medewerkers belastingadvieskantoor
Dat beeld wordt naar het oordeel van de rechtbank versterkt en ondersteund door een aantal andere elementen. Daarbij wordt door de rechtbank onder meer opgesomd dat uit e-mails blijkt dat bestuursbesluiten op Malta zijn voorbereid en opgesteld door medewerkers van het belastingadvieskantoor. Met de inspecteur ziet de rechtbank hierin aanwijzing dat feitelijk de besluiten in Nederland werden genomen en dat deze besluiten daarna door het statutaire bestuur formeel werden bekrachtigd door de ondertekening op Malta.
Zwitserse Ltd
Daarnaast is er de gang van zaken met betrekking tot de overeenkomst met de Zwitserse Ltd. Die overeenkomst gaat over het beheer van een aanzienlijk deel van het vermogen van de vennootschap. Daarbij biedt naar het oordeel van de rechtbank de overige communicatie met de Ltd. verder inzicht in de feitelijke gang van zaken over het nemen van de kernbeslissingen ten aanzien van de vennootschap. De rechtbank ziet dat het statutaire bestuur in een e-mail aan de Ltd. op 15 september 2015 geen inhoudelijk antwoord op vragen geeft ten aanzien van de herstructurering van de vennootschap, maar opmerkt dat de herstructurering was “proposed by PwC”. Dit geldt eveneens voor de emailwisseling met de fiscaal adviseur over de vraag of er wel of niet rente moet worden berekend op de enige vordering op de uiteindelijke aandeelhouder.
Maltese bestuurder
De inspecteur heeft daarnaast nog aangevoerd dat het statutaire bestuur slechts 15 tot 19 uur per jaar heeft besteed aan de vennootschap. De stelling dat de Maltese trustkantoormedewerker 20 uur extra per jaar aan de vennootschap heeft besteed, is door de inspecteur betwist. De rechtbank stelt vast dat het statutaire bestuur, de Maltese trustkantoormedewerker, 15-19 uur per jaar heeft besteed aan de vennootschap. De rechtbank ziet, anders dan handtekeningen op verscheidene stukken, geen concrete aanwijzingen in het zeer omvangrijke dossier dat deze uren zijn besteed aan het nemen van kernbeslissingen. Ook heeft de rechtbank in het oordeel betrokken de omvang van de in haar optiek (zeer) beperkte urenverantwoording van de bestuurder (jaarlijks 15-19 uur) en de hoogte van de ontvangen vergoeding (jaarlijks € 1.500 – € 2.500). Een dergelijk lage vergoeding in combinatie met een dergelijke urenverantwoording is naar het oordeel van de rechtbank een verdere aanwijzing voor de conclusie van de rechtbank.
De rechtbank merkt op dat namens de vennootschap meerdere stellingen en argumenten zijn ingebracht in reactie op de hiervoor genoemde punten – waarvoor de inspecteur al sinds zeer geruime tijd de aandacht heeft gevraagd – maar dat vrijwel geen enkel stelling is voorzien van concrete, verifieerbare documentatie of een verwijzing naar concrete correspondentie waaruit blijkt dat de Maltese trustkantoormedewerker meer deed dan administreren, het bijwonen van bepaalde (telefonische) vergaderingen, het voorbereiden van jaarrekeningen en het ondertekenen van stukken. De rechtbank merkt op dat deze activiteiten van de Maltese trustkantoormedewerker, zoals die blijken uit het dossier, niet te kwalificeren zijn als het nemen van kernbeslissingen.
Sturende rol fiscaal adviseurs
Uit het dossier volgt verder dat de fiscaal adviseur en een andere medewerker van het belastingadviesbureau een sturende rol hadden met betrekking tot de vennootschap.
De rechtbank is op grond van voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke leiding van de vennootschap zich in Nederland bevond, uitgeoefend door de fiscaal adviseur en een andere medewerker van het belastingadviesbureau.
De inspecteur heeft volgens de rechtbank dan ook terecht de navorderingsaanslagen opgelegd. Ook de hoogte van de aanslagen is correct, oordeelt de rechtbank. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
