Het Woerdense Phylactin BV heeft naar eigen zeggen meer tijd nodig voor het opstellen van een accountantsverklaring, omdat er onduidelijkheid is rondom het verwerken van de ontvangen NOW-steun in de boekhouding. Het verzamelen en verwerken van alle gegevens van een concern is bovendien een grote uitdaging voor accountants, voerde het bedrijf aan bij de rechtbank.
De minister heeft onvoldoende gelegenheid gegeven om een accountantsverklaring te kunnen overleggen bij vaststelling van twee NOW-aanvragen, vindt het bedrijf. Afwijzing van NOW-steun en het terugvorderen van uitgekeerde voorschotten zou daarom onterecht zijn. De rechtbank Midden-Nederland is het daar echter niet mee eens en oordeelt onder meer dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die rechtvaardigen dat Phylactin niet aan de verplichting om een accountantsverklaring te overleggen heeft voldaan. Het beroep is wel gegrond, omdat de bestreden besluiten in strijd met het motiveringsbeginsel zijn genomen.
NOW
Over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (eerste aanvraagperiode) heeft de minister op 8 juni 2020 aan Phylactin een subsidie op grond van de NOW-1 verleend. Phylactin heeft een bedrag van € 166.136,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 132.909,- als voorschot is betaald. Op het aanvraagformulier heeft het bedrijf vermeld dat zij een omzetverlies van 100% verwacht.
Over de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 (tweede aanvraagperiode) heeft de minister aan Phylactin een subsidie op grond van de NOW-2 verleend. Phylactin heeft een bedrag van € 220.459,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 176.368,- als voorschot is betaald. Op het aanvraagformulier heeft het bedrijf vermeld dat zij een omzetverlies van 95% verwacht.
Rechtszaak
Bij de rechtbank is in geschil of de minister terecht de aanvraag voor de definitieve tegemoetkoming uit de NOW1 heeft afgewezen en terecht heeft besloten dat Phylactin het op grond van de NOW-1 ontvangen voorschot moet terugbetalen. Verder is in geschil of de minister terecht heeft besloten dat Phylactin het op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) ontvangen voorschot moet terugbetalen.
De rechtbank stelt vast dat Phylactin niet aan de procedurele verplichtingen heeft voldaan door voor de eerste periode geen accountantsverklaring te overleggen en voor de tweede periode geen aanvraag voor de subsidievaststelling te doen. Phylactin heeft dit ook niet betwist.
Bijzondere omstandigheden
De rechtbank overweegt dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die rechtvaardigen dat Phylactin niet aan deze verplichtingen heeft voldaan. Zoals ter zitting is besproken, is Phylactin al in juni 2020 erop gewezen dat voor het doen van de definitieve NOW-1-aanvraag een accountantsverklaring is vereist. De minister heeft de termijn voor het indienen van deze verklaring voor beide perioden meerdere malen verlengd en Phylactin zodoende hier regelmatig aan herinnerd. Ruim drie jaar later is er voor beide perioden nog steeds geen verklaring van een accountant aanwezig. Phylactins standpunt dat het vanwege boekhoudkundige problemen niet is gelukt om deze accountantsverklaring te verkrijgen, heeft zij geenszins onderbouwd met stukken.
Terugvordering niet verplicht
Wanneer niet aan de subsidieverplichtingen wordt voldaan, mag de minister het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk terugvorderen. De minister is dus bevoegd om een verstrekt voorschot terug te vorderen, maar is daartoe niet verplicht. Zowel op grond van NOW-regeling als de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bestaat een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. De minister zal een afweging moeten maken en uit moeten leggen waarom tot gehele terugvordering is overgegaan.
Motiveringsgebrek
De minister heeft de voorschotten voor beide NOW-perioden geheel teruggevorderd. In de bestreden besluiten is echter geen afweging gemaakt ten aanzien van de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan, constateert de rechtbank. Ook in de primaire besluiten is niet gemotiveerd waarom de minister de voorschotten geheel terugvordert en die motivering is in het verweerschrift ook niet alsnog gegeven. Op de zitting heeft de gemachtigde van de minister ook erkend dat geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Aan het bestreden besluit kleeft dus een motiveringsgebrek. De rechtbank ziet geen aanleiding om de gebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, omdat de minister in het geheel voorbij is gegaan aan de belangenafweging.
De rechtbank overweegt dat Phylactin in haar beroepschriften en op de zitting niet heeft onderbouwd dat zij niet in staat is om het voorschot terug te betalen. Niet is gesteld of is gebleken dat sprake is van een dreigend faillissement of dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan de minister geheel of gedeeltelijk van terugvordering heeft moeten afzien. Phylactin heeft op de zitting verklaard dat zij niet uitgaat van faillissement en dat zij het positief inziet. De rechtbank overweegt verder dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Het belang van de minister om gemeenschapsgeld op een zorgvuldige manier te besteden is een legitiem doel. Terugvordering van de ten onrechte ontvangen tegemoetkoming is een geschikt en noodzakelijk middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. De rechtbank is daarom van oordeel dat gehele terugvordering van de voorschotten niet onredelijk is.
Het beroep is gegrond, omdat de bestreden besluiten in strijd met het motiveringsbeginsel zijn genomen. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten, maar laat de rechtsgevolgen in stand. Dit omdat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkomingen op grond van de NOW-1 en NOW-2 op nihil vast te stellen en de betaalde voorschotten van Phylactin terug te vorderen. De minister heeft de besluiten alleen niet goed genoeg gemotiveerd.
