Omdat per 1 januari 2019 de sportvrijstelling is verruimd vallen diensten die nauw samenhangen met de beoefening van sport niet langer onder het verlaagde tarief, maar onder de sportvrijstelling. Om te voorkomen dat geen recht meer bestaat op aftrek van btw heeft de wetgever een overgangsregeling getroffen.
Een gemeente heeft op eigen terrein een nieuw stadskantoor gerealiseerd dat verbonden is met het oude monumentale stadhuis. Medio oktober 2017 is gestart met de bouw van het stadskantoor dat op 1 november 2019 door de gemeente in gebruik is genomen. De totale kosten van de bouw bedroegen circa € 43,1 miljoen, exclusief € 7.383.884,- btw.
Het stadskantoor wordt voor diverse doeleinden gebruikt, maar het overgrote deel is bestemd voor de reguliere gemeentelijke taken. Daarnaast wordt het stadskantoor gebruikt voor werkzaamheden die zien op het geven van gelegenheid tot sportbeoefening. Hieronder moeten worden verstaan de exploitatie van een zwembad en diverse binnen- en buitensportaccommodaties. Het gaat daarbij om administratieve werkzaamheden, contractmanagement, accommodatiebeheer, beleid en inkoophandelingen. Deze werkzaamheden vielen tot 1 januari 2019 niet onder de sportvrijstelling in de omzetbelasting.
Afspraak voor teruggaf op basis van voorlopig percentage
De inspecteur heeft in overleg met de gemeente vooraf ingestemd met teruggaaf van voorbelasting op de bouwkosten gedurende de bouw van het stadkantoor op basis van een voorlopig percentage van 11%. Dit op basis van het werkelijk verwachte gebruik (de bestemming) van het stadskantoor. Het uitgangspunt is daarbij geweest dat de gemeente voor de btw op de bouwkosten toerekenbaar aan het geven van gelegenheid tot sportbeoefening recht op aftrek heeft via de btw-aangifte. De afspraken zijn vastgelegd in een brief van 17 juni 2014.
Per 1 januari 2019 is de Wet OB gewijzigd, waarbij artikel 11, eerste lid, onderdeel e, van de Wet OB, de sportvrijstelling, is verruimd. Als gevolg daarvan vallen diensten die nauw samenhangen met de beoefening van sport, zoals deze in het stadskantoor worden verricht, niet langer onder het verlaagde tarief, zoals voor de wetswijziging het geval was, maar vallen deze onder de sportvrijstelling. Daardoor zou geen recht meer bestaat op btw-aftrek voor deze activiteiten.
Oneens of overgangsregeling van toepassing is
De gemeente en de inspecteur hebben over de wetswijziging overlegd, waarbij is gebleken dat zij het niet eens zijn over de vraag of het lopende bouwproject van het stadskantoor onder de overgangsregeling voor deze wetswijziging valt, of niet. De inspecteur legt de gemeente een navorderingsaanslag omzetbelasting op over de periode 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019. Hij stelt dat de overgangsregeling in die periode niet van toepassing is en daardoor recht bestaat op een lager bedrag van de aftrek.
Voor de rechtbank Den Haag is met name het geschil of het overgangsregime van toepassing is, zoals neergelegd in artikel XXV, tweede lid, van de Wet van 19 september 2018 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten. Volgens de gemeente is de overgangsregeling wel van toepassing, omdat volgens de tekst van het tweede lid niet is vereist dat het gaat om een sportaccommodatie.
Volgens de inspecteur is het tweede lid niet van toepassing op het stadskantoor, omdat het kantoor geen sportaccommodatie is. Uit de Memorie van Toelichting bij de overgangsregeling kan worden afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld dat het tweede lid, net als het eerste lid, alleen geldt voor sportaccommodaties, aldus de inspecteur.
Stadskantoor is geen sportaccommodatie
De gemeente en de inspecteur zijn het er wel over eens dat het stadskantoor geen sportaccommodatie is, ook niet voor een gedeelte. De rechtbank oordeelt dat de overgangsregeling zo moet worden uitgelegd dat de overgangsregeling van toepassing is bij de herziening wegens ingebruikneming van het stadskantoor. Het stadskantoor is namelijk een onroerende zaak die na 31 december 2018 in gebruik is genomen en de herziening bij ingebruikneming zou als gevolg van de wetswijziging ongunstiger uitpakken voor de gemeente dan als de wetswijziging niet zou hebben plaatsgevonden.
De gemeente had al jaren voor 2019 een overeenkomst gesloten voor de bouw van het stadskantoor en zij kon geen invloed meer uitoefenen op de kosten daarvan. Als gevolg van de wetswijziging zou zij negatieve financiële gevolgen ondervinden van de wetswijziging, waarmee zij geen rekening heeft kunnen houden toen zij de verplichtingen aanging, zo vervolgt de rechtbank.
Begrip onroerende zaak en sportaccommodatie door elkaar gebruikt
De rechtbank kan wel begrip op brengen voor het standpunt van de inspecteur dat in de Memorie van Toelichting op de overgangsregeling de begrippen onroerende zaak en sportaccommodatie door elkaar gebruikt, zodat niet geheel duidelijk is wat de wetgever heeft bedoeld. In het eerste lid wordt gesproken van een sportaccommodatie en in het tweede en het derde lid van een roerende of onroerende zaak. Bij deze stand van zaken moet de uitleg van (in elk geval het tweede lid van) de overgangsregeling in het voordeel van de belastingplichtige plaatsvinden, omdat zij moet kunnen vertrouwen op de wettekst zoals deze is geformuleerd.
Door het toevoegen van een extra geschilpunt in de procedure betoogde de inspecteur nog dat de facturen van de bouw tussen 1 januari 2019 en de ingebruikneming op 1 november 2019 in elk geval onder de aangepaste sportvrijstelling vallen, zodat hiervoor geen (voorlopige) aftrek van btw mogelijk is.
In afspraak is geen voorbehoud gemaakt bij wetswijziging
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat de gemaakte afspraak uit 2014 is vervallen als gevolg van de wetswijziging per 1 januari 2019. In de afspraak is namelijk geen voorbehoud gemaakt voor het geval van een wetswijziging. Opzegging van deze afspraak is in dit geval ook niet mogelijk, laat staan in 2024 vlak voor de zitting bij de rechtbank. De gemeente mocht er namelijk redelijkerwijze op vertrouwen dat de 2014 gemaakte afspraak ook na de wetswijziging nog zou gelden, omdat het ging om een lopend project en er geen sprake is van evidente strijd met de wet als de afspraak in stand blijft.
De conclusie van de rechtbank is dat de gemeente bij de ingebruikneming van het stadskantoor de btw mag herzien naar het percentage werkelijk belast gebruik van 11,9. Zij heeft dus recht op teruggaaf waarbij geen rekening is gehouden met de sportvrijstelling. Het standpunt van de inspecteur dat het bedrag van de teruggaaf lager dient te zijn vanwege een te hoog bedrag aan voorlopige aftrek over de periode 1 januari 2019 tot 1 november 2019 wordt verworpen. Dat komt omdat de in 2014 tussen partijen gemaakte afspraak hieraan in de weg staat en deze afspraak niet is vervallen door de wetswijziging per 1 januari 2019.
