Mocht een werkgever bepalen dat de werknemers, omdat zij 60-plus zijn, niet langer in ploegendienst mogen werken en dus geen ploegentoeslag meer krijgen? Die vraag lag onlangs voor bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
De werknemers verrichtten tot 1 januari 2023 hun werkzaamheden in drieploegendiensten. Die bestond uit een vroege ploeg, late ploeg en een nachtploeg, waarbij de eerste week nachtdiensten werden gewerkt, de tweede week late diensten en de week daarna vroege diensten. Voor het werken in de drieploegendiensten ontvingen de werknemers een ploegentoeslag van 21% boven op hun vaste bruto maandloon.
Op de arbeidsovereenkomsten is de cao Metalelektro van toepassing. Op 29 september 2022 heeft de werkgever een definitieve instemmingsaanvraag bij de Ondernemingsraad (OR) ingediend voor het wijzigen van het belonings- en beoordelingssysteem, maar ook voor het duurzame inzetbaarheidsbeleid. Op 13 oktober 2022 hebben de OR en FNV ingestemd met de instemmingsaanvraag van de werkgever. De werkgever heeft vervolgens een aantal activiteiten ondernomen voor het leeftijdsfasebewust personeelsbeleid.
Besparen op ploegentoeslag
De werkgever heeft, geconfronteerd met gewijzigde markomstandigheden vanaf 2018, een kostenbesparingsplan (Operational Excellence) in werking gesteld. Onderdeel van dit plan is het terugbrengen van het aantal productielijnen waaraan in ploegendienst wordt gewerkt, om daarmee te besparen op de ploegentoeslag.
In een brief van 11 oktober 2022 heeft de werkgever aan de werknemers en nog dertien andere werknemers (allen 60-plus) laten weten dat zij per 1 december 2022 in dagdiensten gaan werken en dat daarmee – na afloop van de afbouwregeling uit de cao – ook de ploegentoeslag komt te vervallen.
Op 23 november 2022 heeft de werkgever aan de werknemers en de andere werknemers laten weten dat de roosterwijziging van drieploegendiensten naar dagdiensten voorlopig wordt opgeschort en dat de werkgever na overleg met de OR en FNV heeft besloten om eerst te inventariseren of mogelijk op vrijwillige basis genoeg medewerkers zich melden die nu in drieploegendiensten werkzaam zijn, maar daar na 1 januari 2023 van willen afzien.
In een brief van 12 december 2022 heeft de werkgever aan de werknemers die het betreft medegedeeld dat de voorgenomen roosterwijziging van drieploegendiensten naar dagdiensten per 1 januari 2023 wordt doorgevoerd.
Op grond van de afbouwregeling uit de cao Metalektro is de ploegentoeslag nog tot 1 juli 2023 aan de werknemers doorbetaald.
Oordeel kantonrechter
De werknemers hebben bij de kantonrechter gevorderd dat zij weer in ploegendienst mogen werken en dat de werkgever wordt veroordeeld om hen de gemiste ploegentoeslag met terugwerkende kracht uit te betalen. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen en heeft geoordeeld dat de ploegendienst weliswaar een verworven recht is geworden, maar dat de werkgever goede redenen had voor de getroffen maatregel en dat van leeftijdsdiscriminatie geen sprake is.
Het hof komt, op iets andere gronden, tot dezelfde conclusie.
Mogen werken in ploegendienst is geen arbeidsvoorwaarde
Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat in de arbeidsovereenkomsten niet is opgenomen dat de werknemers in dienst zijn getreden als productiemedewerker in ploegendienst. Ook de ploegentoeslag staat in de arbeidsovereenkomsten niet vermeld als vast onderdeel van het bruto maandsalaris. In de arbeidsovereenkomsten staat juist expliciet vermeld dat die toeslag verschuldigd is als in ploegendiensten wordt gewerkt en dat het rooster, na overleg, kan worden aangepast. Er is daarom geen sprake van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde voor de ploegendiensten en -toeslag.
Recht op ploegentoeslag
De werknemers hebben aangevoerd dat dat het mogen werken in ploegendienst en bijgevolg het recht hebben op de daarbij behorende ploegentoeslag – dat laatste is de kern van dit geschil – door tijdsverloop een arbeidsvoorwaarde is geworden omdat zij vanaf hun indiensttreding altijd in drieploegendienst hebben gewerkt. De kantonrechter is hen daarin gevolgd. De werkgever heeft het verweer tegen deze stelling in hoger beroep gehandhaafd.
Verkregen recht?
Is sprake van een verkregen recht? Een punt dat in het voordeel van het aannemen van een verkregen recht pleit is dat de werknemers beiden vanaf hun indiensttreding steeds in drieploegendienst werkzaam zijn geweest, dat het hierbij gaat om een periode van meerdere jaren (allebei zo’n acht jaar) en dat het financiële belang bij de bijbehorende toeslag aanzienlijk is. Daar staat tegenover dat in de arbeidsovereenkomsten de mogelijkheid van roosterwijzingen expliciet is opengehouden en dat de werkgever onbetwist heeft gesteld dat bij collega-productiemedewerkers in de afgelopen jaren wel sprake is geweest van wijzigingen in het rooster in de zin van tijdelijke tewerkstelling in vijfploegendienst dan wel overplaatsing naar dagdienst.
Het hof acht verder van belang dat de toepasselijke cao (artikel 3.7.3. onder e) de mogelijkheid van overplaatsing uit de ploegendienst naar de dagdienst openhoudt, ook als langer dan vijf jaar onafgebroken in ploegendienst is gewerkt.
Het hof is alles afwegende op voorhand van oordeel dat in dit geval niet is aangetoond dat sprake is van een verkregen recht/arbeidsvoorwaarde dat de werknemers recht hebben op blijvende tewerkstelling in drieploegendienst.
Zwaarwichtig belang bij verminderen aantal drieploegendiensten
Het hof komt tot het voorlopige oordeel dat de werkgever op grond van de bepaling in de arbeidsovereenkomsten, tegen het licht van de instructiebevoegdheid van de werkgever (artikel 7:660 BW), de werkroosters mocht aanpassen na overleg met de betrokken werknemers. Daarbij is de werkgever wel gehouden aan de verplichting zich als goed werkgever te gedragen (artikel 7:611 BW).
Ook als in een bodemprocedure, in het voetspoor van de kantonrechter, zou worden geoordeeld dat het mogen werken in ploegendienst een arbeidsvoorwaarde is geworden, betekent dit niet dat de werkgever alsdan niet tot wijziging zou mogen overgaan. De arbeidsovereenkomsten bevatten een – ruim geformuleerd – eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW.
Bedrijfsmatige noodzaak
De werknemers hebben in hoger beroep betwist dat er een bedrijfsmatige noodzaak was voor het terugbrengen van het aantal productielijnen waaraan in drieploegendienst moet worden gewerkt. Het hof acht dit door de werkgever op voorhand in voldoende mate aangetoond.
De werkgever heeft gewezen op de dalende markt voor turbochargers gelet op de omslag naar (deels) elektrisch aangedreven auto’s en op bijzondere omstandigheden die maken dat het marktaandeel ook anderszins onder druk staat. De werkgever heeft gelet op deze marktomstandigheden vanaf 2018 geen nieuwe productiemedewerkers meer in dienst genomen.
Ploegendiensten terugdringen i.v.m. ploegentoeslag
De werkgever heeft verder gewezen op de rendementseisen die de moedermaatschappij stelt, die maken dat het voorbestaan van de werkgever en de vestiging in Almere onder druk staat. Een en ander dwingt tot kostenreductie zoals uitgewerkt in het Operational Excellence programma, waarvan het terugdringen van de ploegendiensten (in verband met de uit te betalen ploegentoeslag) een onderdeel vormt.
De beslissing of binnen een onderneming al dan niet in ploegendiensten gewerkt wordt – los van de vraag welke werknemers wel of niet in ploegendienst moeten of mogen werken – is volgens het hof ook in een beslissing die aan de werkgever is.
Beroep doen op uitzendkrachten mag
De werknemers hebben verder aangevoerd dat de werkgever eerst afscheid moet hebben genomen van alle uitzendkrachten voordat het aantal drieploegendiensten gedwongen mag worden afgeschaald. De werkgever heeft dit bestreden en gesteld dat in het kader van de noodzakelijke flexibiliteit uitzendkrachten nodig blijven.
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof werd volgens de werkgever – vanwege de gevolgen van een brand en een faillissement van een toeleverancier en daardoor ontstane leveringsproblemen van de werkgever aan haar afnemers – op een aantal productielijnen zelfs tijdelijk in vijfploegendienst gewerkt, zij het tegen zeer hoge kosten waardoor een aanzienlijk operationeel verlies wordt geleden.
Het hof verwerpt het standpunt van de werknemers. De werkgever mag voor piekmomenten zoals op dit moment aan de orde is een beroep doen op uitzendkrachten en tegelijkertijd voor de langere termijn het aantal productielijnen met drieploegendienst afschalen.
Het hof verwerpt daarom het betoog van de werknemers dat de werkgever het aantal drieploegendiensten als zodanig niet mocht terugbrengen.
Bepalen dat 60-plussers niet langer in drieploegendienst mogen werken
Een verdere vraag in deze procedure is of de werkgever, gegeven haar bevoegdheid om het aantal productielijnen met drieploegendienst terug te brengen, mocht bepalen dat 60-plussers niet langer in ploegendienst mogen werken. In dit kader is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbla) relevant. Deze wet bepaalt in artikel 3 dat het verboden is om onderscheid te maken bij onder meer arbeidsvoorwaarden (onderdeel e) en arbeidsomstandigheden (onderdeel f).
Anders dan de werkgever heeft aangevoerd, oordeelt het hof dat ook als het werken in drieploegendienst geen arbeidsvoorwaarde is, de Wgbla op de beslissing van de werkgever van toepassing is omdat dan onderscheid wordt gemaakt bij de toepasselijke arbeidsvoorwaarden.
Ingebed leeftijdsfasebewust personeelsbeleid
Het categorisch uitsluiten van 60-plussers voor drieploegendiensten is een vorm van direct onderscheid op grond van leeftijd in de zin van artikel 1 onder b van de Wgbla. Dat is alleen toegestaan als het valt onder een van de rechtvaardigingsgronden van artikel 7 van de Wgbla, waarbij het concreet gaat om lid 1 onder c van dit artikel. Die uitzondering houdt in dat de maatregel objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Daarbij is, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, van belang of sprake is van een ingebed leeftijdsfasebewust personeelsbeleid.
Legitiem doel
Het terugbrengen van het aantal ploegendiensten voor ouderen is als zodanig naar het oordeel van het hof een legitiem doel. Het hof verwijst ook naar de cao waarin het terugdringen van nachtdiensten in artikel 2.3.3.a is opgenomen als aansporing voor de werkgever.
De werkgever heeft ook verwezen naar een aantal studies naar de effecten van nachtdiensten met name voor oudere werknemers en heeft gewezen op het hogere ziekteverzuim bij de werkgever voor werknemers in de drieploegendienst ten opzichte van werknemers in dagdienst, waarbij met name de groep 55-plus eruit springt met een hoog ziekteverzuim.
Ook een groot aantal oudere werknemers bij de werkgever wilde op zich graag af van de belastende drieploegendiensten, maar wilde vanwege de inkomenseffecten liever een tweeploegendienst dan werken in dagdienst. Het tot nul terugbrengen van het aantal drieploegendiensten voor 60-plussers past op zich bij het legitieme doel van terugdringing van het aantal nachtdiensten voor oudere werknemers.
Duurzaam inzetbaarheidsbeleid
Bij de vraag of de maatregel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is van belang dat de werkgever een leeftijdsbewust personeelsbeleid voert dat ziet op duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers, dat is neergelegd in het plan dat zij op 29 september 2022 bij de ondernemingsraad en de sociale partners had ingediend. de werknemers hebben aangevoerd dat dit is ingediend kort voordat de hier aan de orde zijnde 60-plusmaatregel werd aangekondigd en dat van een volwaardig ingebed leeftijdsfasebewust personeelsbeleid geen sprake is.
De uitsluiting van 60-plussers voor drieploegendiensten is onmiskenbaar ook ingegeven door financiële motieven voor de werkgever, namelijk de wens om door vermindering van het aantal ploegendiensten een bezuiniging te bereiken op de totale te betalen bedragen aan ploegentoeslag, een en ander tegen de achtergrond dat er onvoldoende werknemers vrijwillig bereid waren over te stappen naar de dagdienst. De voorzitter van de Ondernemingsraad van de werkgever – die op zich met de maatregel heeft ingestemd – heeft daarover opgemerkt:
“De OR is echter wel van mening dat een duidelijker duurzaam inzetbaarheidsbeleid verder wordt ontwikkeld zodat dit duidelijker is voor elke medewerker van de werkgever en het niet “losse” maatregel is/lijkt zoals het gevoel was van een gedeelte van de medewerkers en gesprekspartners.”
Dat het beleid van de werkgever dat is gericht op duurzame inzetbaarheid nog in ontwikkeling is, maakt niet dat de daarin passende maatregel ten aanzien van de vermindering van ploegendiensten voor 60-plussers niet zou mogen worden doorgevoerd. Het hof is verder van oordeel dat het feit dat de maatregel ook door financiële motieven is ingegeven, nog niet betekent dat deze niet is toegestaan.
Bezwaren vooral van financiële aard
De bezwaren van de werknemers tegen de maatregel zijn ook vooral van financiële aard, afgezien van een verder niet toegelicht bezwaar dat dagdiensten gelet op het relatief vroege aanvangstijdstip van 6.30 uur zwaarder zouden zijn dan wisselende diensten. Aan dat laatstgenoemde bezwaar gaat het hof verder voorbij.
Het alternatief van het vrijstellen van 60-plussers van de drieploegendienst met handhaving van de ploegentoeslag kan van de werkgever niet worden gevergd en past ook niet in het systeem van de toepasselijke cao, die voorziet in de hier ook toegepaste afbouwregeling.
Legitieme beslissing
De beslissing van de werkgever om het aantal werknemers in drieploegendienst te verminderen vanwege de financiële belangen is op zich ook een legitieme beslissing. Een overstap op tweeploegendiensten levert voor de werkgever niet de vereiste besparingen op. De oproep voor vrijwilligers om de drieploegendienst te verlaten, had geen resultaat.
Het pro rato verminderen van de ploegendiensten over alle werknemers leidt – gelet op het systeem van de cao van compensatie voor het gemis aan ploegentoeslag – niet tot de beoogde financiële doelstellingen van de werkgever en brengt ook het legitieme doel van vermindering van ploegendiensten voor ouderen niet dichterbij. Datzelfde geldt ook voor de andere door de werknemers aangedragen alternatieven zoals het aanwijzen van de laatst binnengekomen werknemers of het overeenkomstig het afspiegelingsbeginsel werknemers aanwijzen, terwijl deze wijze van vermindering van het aantal ploegendiensten ook op veel bezwaren stuit.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat de werkgever de keuze om de werknemers die 60 jaar en ouder zijn niet langer in drieploegendiensten te laten werken, heeft mogen maken, dat de vermindering van de ploegendiensten voor ouderen een legitiem doel is en dat het middel van uitsluiting van ploegendiensten voor 60-plussers hier ook passend is.
Kortom: de grieven van de werknemers treffen geen doel. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.
Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:2885
