Een vaststelling van de subsidie tegen, in verhouding tot het subsidiebedrag, zeer hoge kosten schiet naar het oordeel van de rechtbank het doel van de NOW voorbij. De minister moet in zijn belangenafweging wel rekening met die kosten houden, net als met de noodzaak van een accountantsverklaring.
De zaak was aangespannen door een kledingwinkel, die samen met een supermarkt en een holding deel uitmaakt van een groep. De onderneming had op grond van de eerste NOW-regeling een bedrag van € 30.483,- ontvangen, waarvan € 24.384,- als voorschot werd betaald. Maar de minister vorderde het voorschot terug vanwege het ontbreken van een accountantsverklaring bij de aanvraag van de definitieve berekening.
Kosten niet in verhouding
Bij de rechtbank Midden-Nederland betoogde de kledingzaak dat er geen verwevenheid is tussen haar eigen activiteiten en assortiment en die van de supermarkt. Het omzetverlies is daarom eenvoudig te (onder)scheiden van de omzetcijfers van de supermarkt. De omzetdaling kan volgens de onderneming om die reden worden geverifieerd zonder een accountantsverklaring. Ook staan de kosten van een accountantsverklaring niet in verhouding tot het ontvangen subsidiebedrag van € 24.384,-, voerde de ondernemer aan.
Minister blijft bij standpunt
De minister heeft in het bestreden besluit erkend dat de NOW voor sommige werkgevers nadelig kan uitpakken, maar volgens de minister kan niet gezegd worden dat de verplichting om een accountantsverklaring over te leggen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een algemeen rechtsbeginsel. De accountantsverklaring is vereist om de daadwerkelijke omzetdaling vast te stellen en om vast te stellen of aan alle opgelegde verplichtingen in het kader van de NOW is voldaan. Voor werkgevers die de omzetdaling bepalen op het niveau van de werkmaatschappij geldt dat, vanwege de aanvullende risico’s, altijd een assurance opdracht met redelijke mate van zekerheid wordt gevraagd. Van dermate bijzondere omstandigheden dat in dit geval maatwerk moet worden verleend, is volgens de minister geen sprake. Verder heeft de minister toegelicht gebruik te maken van de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen en de onverschuldigd betaalde voorschotten terug te vorderen vanwege het zwaarwegend belang bij een zorgvuldige besteding van publieke middelen.
Oordeel rechtbank
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister in de motivering van het bestreden besluit de betrokken belangen onvoldoende in kaart gebracht en afgewogen. De rechtbank vindt dat de minister aan de kant van de kledingzaak de hoge kosten die zijn gemoeid met het overleggen van een accountantsverklaring had moeten meewegen. Aan de andere kant is de noodzaak van een accountantsverklaring in deze zaak ook niet onderzocht.
Hoge kosten
De onderneming heeft met diverse verklaringen van accountants onderbouwd dat de kosten van een accountantsverklaring ongeveer € 20.000,- bedragen. Als de kledingzaak deze kosten zou moeten maken, zou zij onder aan de streep maar een derde van de subsidie overhouden. De rechtbank overweegt dat het doel van de NOW-1 het behoud van werkgelegenheid is door werkgevers tegemoet te komen in de betaling van loonkosten bij een acute omzetdaling als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals de coronacrisis. Het behoud van werkgelegenheid maakt daarmee onderdeel uit van het algemeen belang van een juiste besteding van publieke middelen. Een vaststelling van de subsidie tegen, in verhouding tot het subsidiebedrag, zeer hoge kosten schiet naar het oordeel van de rechtbank het doel van de NOW voorbij. Niet blijkt dat de minister deze kosten in de belangenafweging heeft betrokken.
Noodzaak accountantsverklaring
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de minister de noodzaak van de accountantsverklaring had moeten onderzoeken. De rechtbank overweegt in dat kader dat de ratio van het overleggen van een accountantsverklaring is te voorkomen dat wordt geschoven met omzetcijfers tussen de verschillende ondernemingen binnen een concern en om vast te kunnen stellen hoe groot de daadwerkelijke omzetdaling is geweest. In het geval van de kledingzaak is een mogelijke verschuiving van omzetcijfers niet aan de orde. De minister heeft althans niet weersproken wat de onderneming hierover heeft gesteld, namelijk dat er geen verwevenheid is tussen de activiteiten en de assortimenten van de kledingwinkel en de supermarkt waardoor het omzetverlies van de kledingwinkel eenvoudig is te scheiden van de omzetcijfers van de supermarkt.
Evenredigheidsbeginsel
Het voorgaande heeft de onderneming ook zo in bezwaar aangevoerd, overweegt de bestuursrechter. Het had voor de minister aanleiding moeten zijn om zich in het kader van het evenredigheidsbeginsel de vraag te stellen of de nadelige gevolgen van zijn besluit (de subsidievaststelling op nihil) mogelijk onnodig zijn in het licht van de regeling. In een situatie als die van de kledingzaak kan de minister bij een vaststelling op nihil niet enkel wijzen op een verplichting uit de regeling, zonder te beoordelen of die verplichting in dat concrete geval echt noodzakelijk is en of de lasten in verhouding staan tot het doel. In dat kader begrijpt de rechtbank niet waarom de minister niet gereageerd heeft op het aanbod van de onderneming om op andere wijze de noodzakelijke omzetgegevens aan te leveren.
Conclusie
De conclusie is als volgt. Het staat niet ter discussie dat de onderneming aan één subsidieverplichting niet heeft voldaan. Gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, had de minister echter moeten afwegen of dat echt zo problematisch is, waarbij ook meegewogen had moeten worden dat de financiële verhoudingen in de groep van de kledingzaak overzichtelijk zijn en dat de kosten voor de onderneming om wél aan die verplichting te voldoen aanzienlijk zijn. De minister heeft daarom niet deugdelijk en inzichtelijk gemotiveerd waarom de definitieve subsidie is vastgesteld op nihil. Dat brengt mee dat ook de beslissing om het betaalde voorschot van € 24.384,- terug te vorderen onvoldoende is gemotiveerd. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12 van de Awb.
Motiveringsgebreken herstellen
De minister kan deze motiveringsgebreken herstellen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om de minister met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Om het gebrek te herstellen moet de minister, met inachtneming van de in het vonnis opgenomen overwegingen, nader motiveren waarom bij afweging van de betrokken belangen gebruik is gemaakt van de discretionaire bevoegdheid de subsidie vast te stellen op nihil en waarom de voor de kledingzaak nadelige gevolgen van nihilstelling en de terugvordering van het uitbetaalde voorschot niet onevenredig zijn.
