De eigenaar van een vof komt in 2019 te overlijden. Zijn weduwe erft alle aandelen. De vof heeft een vordering op de overledene, een pensioenverplichting en een stamrechtverplichting. De jaarlijkse pensioenuitkering en stamrechtuitkering zijn steeds verrekend met de verschuldigde rente en aflossing op de vordering van de vennootschap op de aandeelhouder. Het door de vennootschap uitgekeerde pensioen is nooit geïndexeerd.
Een accountant heeft vanaf boekjaar 2008 steeds het samenstellen van de jaarrekening, het opstellen van de publicatiestukken, de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting en de loon- en financiële administratie van de vennootschap verzorgd. Tot 2018 deed ze ook de aangiften inkomstenbelasting.
Lasten berekend op basis fiscale waarde
Na het overlijden wordt in overleg met de bestuurder van de vof gesproken over opheffing van de vennootschap. De accountant maakt een berekening van de fiscale gevolgen: de pensioenvoorziening en de stamrechtverplichting vallen vrij, “waarbij u te maken krijgt met een claim inzake loonheffing en revisierente”. De fiscale lasten bij liquidatie bedragen in totaal ruim twee ton, gebaseerd op de fiscale waarde van pensioen- en stamrechtverplichting. In 2021 luidt het advies dat het verstandig is de vennootschap voort te zetten.
Maar in mei dat jaar wordt toch besloten de vof te ontbinden. Twee maanden later vraagt de bestuurder of het alsnog mogelijk is om de pensioenrechten met terugwerkende kracht tot 2019 gefaciliteerd af te kopen. Maar dat kan niet, laat de fiscus weten. De waarde in het economisch verkeer van de gehele opgebouwde pensioen- en stamrechten wordt als loon aangemerkt en in de belastingheffing betrokken. Aan KPMG Meijburg wordt nog een second opinion gevraagd, maar uiteindelijk wordt de belastingaanslag van € 304.841 betaald. De zaak komt wel voor de rechter. De weduwe eist zo’n anderhalve ton van de accountant wegens onjuist fiscaal advies.
Indexatie leidt tot negatief vermogen
In die rechtszaak komt naar voren dat de extern fiscalist van het accountantskantoor in 2015 heeft overlegd met de vof-eigenaar en dat daarbij is gebleken dat de pensioenvoorziening wel was geïndexeerd, maar dat die indexatie al jaren niet was uitgevoerd met het oog op lagere loonheffing. Daarbij is op het navorderingsrisico gewezen. Een berekening laat zien dat indexatie tot een aanzienlijk hogere voorziening en een negatief vermogen van de vof zou leiden. En dat zou weer problemen geven bij de voorgenomen overdracht van aandelen aan de zoon: daar zou de notaris nooit aan meewerken. Bovendien: “Tijdens die bespreking heb ik [de eigenaar] uitdrukkelijk gewezen op het risico dat de Belastingdienst deze handelwijze – het niet toepassen van de indexatie – ter discussie zou kunnen stellen mede omdat de transactie alleen werd ingegeven teneinde de omzetting van het aanmerkelijk belang verlies in een belastingkorting mogelijk te maken.” Maar de man wilde dat risico wel nemen.
Geen contractuele relatie, wel onrechtmatige daad
De rechtbank stelt ten eerste vast dat de vrouw geen vordering heeft op grond van een contractuele relatie: die was er alleen met de vof. Er kan dus niet worden beoordeeld of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de opgedragen werkzaamheden. Maar de vorderingen kunnen wel worden beoordeeld in het licht van de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad tegenover de weduwe, nu de accountant de berekening heeft gebaseerd op de fiscale waarde van de pensioen- en stamrechtaanspraken in plaats van de economische waarde. En daarin krijgt de weduwe gelijk van de rechter. De berekening is bovendien verstrekt “zonder enig voorbehoud of waarschuwing dat volgens de geldende wet- en regelgeving de berekening zou moeten worden gebaseerd op de economische waarde van de pensioen- en stamrechtverplichtingen en dat dit tot hogere fiscale lasten zou leiden.”
De rechtbank oordeelt dat de accountant haar zorgplicht heeft geschonden en daarmee een onrechtmatige daad tegen een derde heeft gepleegd. “Dat is met name het geval als een belastingadviseur vanwege het belang dat een derde aan zijn rapport zal hechten er rekening mee moet houden dat die derde zijn gedrag mede door de inhoud van dat rapport laat bepalen en nalaat maatregelen te treffen om te voorkomen dat die derde aan dat rapport ten onrechte of onjuiste betekenis toekent.”
Uitfaseringswet geëindigd in 2019
De mogelijkheid om pensioen in eigen beheer af te kopen tegen de fiscale waarde was gebaseerd op de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en is geëindigd op 31 december 2019. Het verzoek om de fiscale gevolgen van een ontbinding van de vennootschap te berekenen is pas gedaan in 2020, dus na het eindigen van die mogelijkheid om pensioen in eigen beheer tegen de fiscale waarde af te kopen. En bij afkoop van aanspraken moet wettelijk gezien worden uitgegaan van de economische waarde.
Omdat de weduwe de enig aandeelhouder was van de vennootschap, die tot doel had een oudedagsvoorziening te verstrekken, had duidelijk moeten zijn dat de weduwe betrokken was bij het besluit om de vennootschap al dan niet te ontbinden en dat haar belangen daarin een belangrijke rol speelden.
Geen wettelijke taak, maar voorbehoud was op zijn plaats
Dat de fiscale lasten bij ontbinding aanzienlijk hoger zijn als wordt uitgegaan van de economische waarde, moet ook duidelijk zijn geweest voor de accountant als redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur. “Hoewel het hier niet gaat om een wettelijke taak, brengt haar positie mee dat aan haar berekening als deskundige door [de weduwe] als derde grote waarde werd toegekend, zoals [de accountant] kon weten, en dat de beslissing om te ontbinden grote en in beginsel onomkeerbare gevolgen zou hebben voor [de weduwe] , een particulier.”
Ze had daarom een voorbehoud moeten maken of een waarschuwing moeten opnemen in de brief over de berekening. Dat had ook in 2021 nog gekund, los van het advies om de vof voort te zetten. “Het advies was […] niet concreet en benoemde met name niet de mogelijkheid dat de berekening op verkeerde uitgangspunten berustte. Het kwam er slechts op neer dat, uitgaande van de juistheid van de berekening, de kosten aanzienlijk zouden zijn.” Er bestaat een causaal verband tussen de fout en de schade, oordeelt de rechter verder. De weduwe had niet voor ontbinding van de vof gekozen als zij had geweten dat de kosten zo hoog zouden zijn.
Schadebeperkingsplicht niet geschonden
Bovendien heeft de weduwe haar schadebeperkingsplicht niet geschonden door haar aangifte voor de inkomstenbelasting over 2021 te baseren op een geïndexeerd pensioen. Het feit dat het pensioen nooit is geïndexeerd rechtvaardigt niet de conclusie dat de pensioengerechtigde zijn recht op indexatie van het pensioen heeft prijsgegeven. Dat haar man in 2015 afzag van indexatie is daarvoor niet voldoende, aldus de rechter. En dat recht maakte dat de economische waarde van het pensioen waarover moest worden afgerekend in beginsel inclusief de indexering was.
De weduwe heeft ruim € 148.000 schade geleden door de beroepsfout, stelt de rechter vast. Ze heeft nu ruim € 345.000 aan belastingkosten gemaakt, terwijl dat bij instandhouding van de vof ruim € 197.000 zou zijn geweest. Van dat schadebedrag trekt de rechter nog een bedrag aan belastingrente af en een voordeel in verband met belastingkorting over de jaren 2023 tot en met 2030.
