Artikel 15b van de Wet Vpb 1969, de zogenoemde earningsstrippingmaatregel, brengt voor een groot aantal woco’s mee dat zij een deel van de rentelasten niet in aftrek kunnen brengen op de winst. Voorts biedt artikel 15b, vijfde lid, Wet Vpb 1969 veelal geen soelaas, omdat woco’s over onvoldoende winstcapaciteit beschikken om de voortgewentelde rente te vergelden in een later belastingjaar.
In toenemende mate komen woco’s met een beroep op het Unierecht in bezwaar tegen de ES. Zij betogen dat het Unierecht noopt tot een specifieke vrijstelling van woco’s van de ES. De in bezwaar gekomen woco’s zijn uitsluitend actief op Nederlands grondgebied. De bezwaren betreffen de navolgende vragen.
- Verbiedt Richtlijn (EU) 2016/1164 van 12 juli 2016 zoals gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2017/952 van 29 mei 2017, beter bekend als de Anti Tax Avoidance Directive, afgekort ATAD1, een woco-vrijstelling?
Antwoord: Ja, omdat de tekst van artikel 4 ATAD zich verzet tegen een woco-vrijstelling. Daarnaast doen doel en context van de ATAD geen afbreuk aan de duidelijke tekst van de ATAD.
- Als het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, verplicht de ATAD tot implementatie van een woco-vrijstelling?
Antwoord: Nee, omdat de ATAD niet verplicht tot implementatie van een toegestane vrijstellingsgrond. Hierbij zij vooropgesteld dat artikel 4 ATAD als zodanig de lidstaten niet de plicht maar de mogelijkheid biedt om een toegestane vrijstellingsgrond te implementeren. Voorts is de ATAD een zogenoemde minimumharmonisatierichtlijn. Dergelijke richtlijnen bieden de lidstaten de ruimte om te kiezen voor een strengere implementatie.
Bovendien kunnen woco’s slechts worden vrijgesteld van de ES wanneer de inspecteur de nationale wet contra legem zou uitleggen. Het beginsel van richtlijnconforme uitlegging noopt niet tot een dergelijke uitleg.
- Als het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, schendt de Uniewetgever alsdan primair Unierecht door sociale woningbouw niet te begrijpen onder artikel 4, vierde lid, onderdeel b, ATAD (de infrastructuurvrijstelling) en, zo ja, volgt daaruit dat woco’s vrijgesteld moeten worden van de ES?
Antwoord: Nee, ten eerste heeft de Uniewetgever geen (kennelijke) beoordelingsfout gemaakt door sociale woningbouw niet te begrijpen onder artikel 4, vierde lid, onderdeel b, ATAD. Ten tweede zou dat, als dat wel zo zou zijn, niet leiden tot een woco-vrijstelling. Het staat een lidstaat immers vrij om een facultatieve vrijstelling al dan niet te implementeren.
- Als het antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, schendt de Nederlandse wetgever alsdan primair Unierecht door niet te voorzien in een volledige dan wel gedeeltelijke woco-vrijstelling (dat laatste in zoverre het betreft vóór 25 oktober 2018 aangegane schulden ter realisering van sociale woningbouwprojecten?)
Antwoord: Nee, ten eerste omdat het ontbreken van een woco-vrijstelling artikel 15b Wet Vpb 1969 niet kan worden getoetst aan (i) het EU-evenredigheidsbeginsel, (ii) artikel 20 Handvest (eenieder is gelijk voor de wet) of (iii) de fundamentele vrijheden. Het voorgaande geldt ongeacht of sprake is van uitputtende harmonisatie.
Ten tweede doet zich geen materiële schending voor. Gelet op de beoordelingsmarge die de ATAD aan de lidstaten toekent is schending van het EU-evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel slechts aan de orde bij een ‘kennelijke’ beoordelingsfout van de Nederlandse wetgever. Daarvan is geen sprake.
- Komt bij de afdoening van de onderhavige bezwaren mede betekenis toe aan staatssteunrisico’s?
Antwoord: ja
Lees hier de motivering.
