Ten aanzien de vraag of een gemeente vennootschapsbelastingplichtig is voor het verlenen van reclameconcessies hebben gerechtshoven eerder al verschillend geoordeeld. Daarom is het goed dat de Hoge Raad met een oordeel komt. De Advocaat-Generaal (A-G) heeft recent een conclusie gegeven. Wat kunnen we op basis van die conclusie verwachten?
Wanneer is de overheid vennootschapsbelastingplichtig?
De overheid is vennootschapsbelastingplichtig als er sprake is van het drijven van een onderneming. Er moet voldaan zijn aan de voorwaarden:
- Organisatie van arbeid en kapitaal;
- Waarmee wordt deelgenomen aan het economische verkeer;
- Waarmee winst wordt beoogd.
In het geval er sprake is van niet meer dan normaal vermogensbeheer, kom je aan vennootschapsbelastingplicht niet toe.
Activiteiten van de gemeente
Over het jaar 2016 werd aan de gemeente een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd voor de winst uit het verlenen van reclameconcessies en het beheer van de hypotheekportefeuille. De gemeente heeft daar bezwaar tegen aangetekend. De activiteiten zijn als volgt te beschrijven:
Reclameconcessies
Op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening was het verboden om aankondigings- of reclameborden te plaatsen zonder vergunning. De gemeente sloot ontheffingsovereenkomsten met exploitanten van buitenreclame die tegen een vergoeding het recht kregen om reclame-uitingen te plaatsen op gemeentelijke eigendommen. In 2016 heeft de gemeente als vergoeding voor deze concessie in totaal € 293.603 ontvangen.
Hypotheekportefeuille
Tot 2007 konden personeelsleden bij de gemeente geld lenen om de eigen woning te financieren. In 2016 stonden nog 322 leningen uit met een totale waarde van nominaal € 33 miljoen en een waarde in het economische verkeer van € 35 miljoen. De gemeente voerde een actief beleid om de portefeuille af te bouwen en door deelnemers erop te wijzen dat elders goedkoper geleend kan worden. Eind 2016 stond nog € 19 miljoen aan vorderingen uit en was € 1,15 miljoen aan rente ontvangen. 0,88 fte was betrokken bij het beheer.
De inspecteur is van mening dat de gemeente voor beide activiteiten vennootschapsbelastingplichtig is.
De rechtbank oordeelde eerder al dat voor beide activiteiten gold dat sprake was van het drijven van een onderneming, waardoor er sprake was van vennootschapsbelastingplicht. Het Hof kwam in hoger beroep tot de conclusie dat de beide activiteiten niet meer dan normaal vermogensbeheer betroffen.
Standpunt van de Advocaat-Generaal
De Advocaat-Generaal (A-G) oordeelt dat bij de reclame-concessie er gezien het behaalde rendement bijna 500% (opbrengsten minus kosten) niet gezegd kan worden dat er sprake is van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer is te halen. De A-G adviseert de Hoge Raad om de zaak terug te verwijzen naar de feitenrechter zodat beoordeeld kan worden ten aanzien van het eventuele ondernemingskarakter van de gemeentelijke concessieverlening en concessiebeheer, met name van de vraag naar de voor het bestaan van een materiële onderneming vereiste kapitaalinzet.
Ten aanzien van de hypotheekportefeuille oordeelt de A-G dat deze activiteiten een voortzetting vormen van de eerder gestarte activiteiten rondom het verstrekken van geldleningen. Dat al vanaf 2007 geen nieuwe leningen zijn verstrekt is niet relevant. Gezien de omvang van de lening portefeuille en de hoogte van de rente-inkomsten is volgens de A-G sprake van het drijven van een onderneming. Op dit onderdeel geeft de A-G de Hoge Raad in overweging om zelf een beslissing te nemen.
Wat zal de feitenrechter beslissen?
We moeten de beslissing van de Hoge Raad nog afwachten, in veel gevallen volgt de Hoge Raad het advies van de A-G. Wat kunnen we verwachten als de feitenrechter tot een nader onderzoek bevolen wordt naar de vereiste kapitaalinzet?
In een met deze procedure vergelijkbare zaak oordeelde het Hof Amsterdam dat een bureau, de laptop en telefoon van de gemeentelijke adviseur buitenreclame al voldoende is voor de kapitaalinzet.
In het windturbine-arrest ging het om de vraag of iemand die een windturbine op eigen grond heeft laten bouwen daarmee winst uit onderneming genoot (box 1) dan wel tot de grondslag van sparen en beleggen (box 3). In die procedure heeft de belastingplichtige zelf geen noemenswaardige arbeid verricht. De vergunningaanvraag voor de bouw van de windturbine was verzorgd door een stichting die windenergie promoot. Met een energiemaatschappij was een contract voor een periode van 10 jaar gesloten waarin de geproduceerde energie zou worden afgenomen. Met een onderhoudsbedrijf was een contract gesloten voor het onderhoud, de factor arbeid van de belastingplichtige was daarmee beperkt.
De Hoge Raad oordeelde dat door het produceren van energie er sprake is van het drijven van een onderneming en dat de hoeveelheid arbeid gering is daar niet aan af doet. De omvang van de gedane investering speelde mee om te beslissen dat sprake was van het drijven van een onderneming.
Op basis van het windturbine arrest verwacht ik dat de feitenrechter tot de beslissing zal komen dat ook met een geringe hoeveelheid arbeid er wel sprake kan zijn van het drijven van een onderneming voor zover de gemeente concessies verleent om buitenreclame te plaatsen. De vraag is of dit terecht is omdat in het windturbinearrest er sprake was van een productie-inrichting voor het opwekken van elektriciteit wat mede een argument vormde om tot de beslissing te komen dat sprake is van het drijven van een onderneming. Daar is bij de concessieverlening door gemeenten geen sprake van. Er zijn dus argumenten contra het drijven van een onderneming, we zullen moeten afwachten wat de Hoge Raad en eventueel later de feitenrechter uiteindelijk beslist/beslissen.
mr. Ewoud de Ruiter is belastingadviseur bij 3RRR Belastingadviseurs en verbonden aan Publiq belastingadviseurs.
