Een dga is gehuwd en enig aandeelhouder en directeur van een bv die een pensioenverplichting heeft tegenover de dga. De (fiscale) balanswaarde daarvan bedraagt ultimo 2015 € 229.238,-. De bv heeft schade geleden als gevolg van de bouwwerkzaamheden van een bouwbedrijf. Na het faillissement van dat bouwbedrijf hebben partijen op 14/15 januari 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin een schadevergoeding voor de bv is overeengekomen van € 692.062,-. De schadevergoeding is gestort op een (privé) bankrekening van de dga.
Schadevergoeding bouwbedrijf
De inspecteur geeft met dagtekening 16 oktober 2018 een informatiebeschikking aan de dga met betrekking tot op te leggen aanslagen IB/PVV voor de jaren 2015 en 2016. Voor gerechtshof ’s-Hertogenbosch staat het vast dat de bv een vordering in de vorm van een schadevergoeding had op de failliete boedel van het bouwbedrijf. De ontvangen schadevergoeding is een belastbare bate en had bij de BV in de heffing van vennootschapsbelasting moeten worden betrokken.
In een brief aan de dga deelt de inspecteur mee dat hij van plan is van de ingediende aangifte IB/PVV 2015 te gaan afwijken. Hij corrigeert en verhoogt het inkomen uit werk en woning met gebruikelijk loon, € 44.000,-, afkoop pensioen € 317.851,- en resultaat uit overige werkzaamheid € 692.062,-. Ook corrigeert hij het inkomen uit aanmerkelijk belang met € 692.062,- vanwege een uitdeling. De dga maakt bezwaar tegen de aan hem opgelegde aanslag en stelt de inspecteur in gebreke vanwege het niet-tijdig beslissen op zijn bezwaar. Later gaat de dga in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Ambtsedige verklaring
De dga stelt dat hij de aanslag niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft ontvangen. Hij heeft pas kennisgenomen van de aanslag nadat hij op of na 10 februari 2023 daarvan afschriften ontving. Het hof overweegt dat het in beginsel aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat de aanslag tijdig door de inspecteur is verzonden.
De inspecteur betwist de blote ontkenning van de ontvangst van de aanslag en overlegt daarbij tevens een ambtsedige verklaring van een collega-ambtenaar. Daaruit blijkt dat deze de aanslag op 28 december 2022 naar de postkamer van het betreffende belastingkantoor heeft gebracht en daar in een bak voor uitgaande post heeft gelegd. De inspecteur overlegt ook een verzendrapport waaruit blijkt dat op 28 december 2022 een (elektronisch) bericht is geplaatst in het portaal van de dga inzake de definitieve aanslag IB/PVV 2015. Naar het oordeel van het hof heeft de inspecteur met de ambtsedige verklaring van de collega-ambtenaar gelezen in samenhang met het verzendrapport aannemelijk gemaakt dat de aanslag tijdig en op de juiste wijze bekend is gemaakt.
De dga stelt ook dat de aanslag te hoog is vastgesteld, omdat de schadevergoeding ten onrechte tot het vermogen van zijn BV is gerekend. Van het onttrekken van vermogen aan de BV is volgens de dga dan geen sprake. Evenmin is volgens hem sprake van afkoop van pensioenrechten, zoals door de inspecteur is gesteld en door de rechtbank is bevestigd.
Schadevergoeding aan vermogen bv onttrokken
Voor het hof staat het onherroepelijk vast dat de schadevergoeding een belastbare bate is voor de bv en bij haar in de heffing van vennootschapsbelasting dient te worden betrokken. Het bedrag van de schadevergoeding is in 2015 overgemaakt op een bankrekening van de dga en die heeft niet gesteld en er is evenmin gebleken dat hij voornemens is het bedrag van de schadevergoeding terug te betalen aan de BV. Het hof bevestigt daarmee het oordeel van de rechtbank dat de dga dit bedrag aan het vermogen van de BV heeft onttrokken.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank ook terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de dga (een gedeelte van) dit bedrag heeft onttrokken als afkoop van pensioenaanspraken in eigen beheer en dat deze afkoop heeft plaatsgevonden in 2015. Ook in hoger beroep heeft de dga de hoogte van de door de inspecteur gehanteerde afkoopwaarde betwist.
Maar de dga heeft nog steeds verzuimd duidelijk te maken op welk onderdeel de berekening van de inspecteur die ten grondslag ligt aan de gehanteerde afkoopwaarde onjuist is. Met wat de dga in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel met betrekking tot de onttrekking en de afkoop van de pensioenrechten. Dit betekent, naar het oordeel van het hof, dat de afkoopwaarde terecht als loon uit vroegere dienstbetrekking in aanmerking is genomen.
Winstuitdeling door niet terugbetalen vergoeding
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een uitdeling van winst maar hij heeft het bedrag van deze uitdeling verminderd tot een bedrag van € 264.691,-. De inspecteur heeft dat gedaan omdat hij geen rekening heeft gehouden met de afkoop van de pensioenrechten en de verschuldigde vennootschapsbelasting over 2015 door de BV. Gelet op het bepaalde in artikel 2.17 Wet IB 2001 heeft de rechtbank de helft van dit bedrag toegerekend aan de dga en de helft aan zijn echtgenote. De rechtbank houdt daarmee geen rekening met het feit dat de dga en zijn echtgenote ervoor hebben gekozen om het gehele bedrag aan zijn echtgenote toe te delen, vanwege het ontbreken van een daartoe strekkende verklaring van de echtgenote.
Het hof oordeelt dat de dga en de bv zich bewust waren of hadden moeten zijn dat door het in privé ontvangen van het bedrag aan schadevergoeding en het niet terugbetalen daarvan sprake is geweest van een winstuitdeling. Omdat de dga ook in hoger beroep geen verklaring van zijn echtgenote heeft overgelegd waaruit blijkt dat zijn echtgenote de keuze heeft gemaakt om het gehele bedrag van uitdeling aan haar toe te wijzen, ziet het hof geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank.
Geen recht op dwangsom
De vraag of de dga recht heeft op een dwangsom is volgens het hof al beantwoord door de rechtbank. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat de dga geen recht heeft op een dwangsom, omdat de inspecteur binnen twee weken na de ingebrekestelling uitspraak op bezwaar heeft gedaan.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat er geen reden is voor een immateriële schadevergoeding of vergoeding van griffierechten en proceskosten.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2025:3545
