Belangrijke verschillen tussen reorganisatievarianten
Een belangrijk aandachtspunt bij een reorganisatie binnen fiscale eenheid is dat alsnog een afrekening moet plaatsvinden als de overdrager of de overnemer binnen een bepaalde termijn na de overdracht uit de fiscale eenheid wordt ontvoegd. Als de overdracht de vorm heeft gehad van een bedrijfsfusie binnen fiscale eenheid, is deze termijn drie jaar. De belastingplichtige heeft hierbij niet de mogelijkheid om het tegenbewijs te leveren dat er zakelijke overwegingen waren voor de reorganisatie binnen fiscale eenheid.
Als de reorganisatie plaatsvindt door middel van een bedrijfsfusie of afsplitsing buiten fiscale eenheid, geldt wel een tegenbewijsregeling. Heffing blijft, ondanks de verkoop binnen drie jaar, achterwege als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de bedrijfsfusie of afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstel van belastingheffing. Er zijn verschillende voorbeelden uit de jurisprudentie van situaties waarin belastingplichtigen zich succesvol op deze tegenbewijsregeling hebben beroepen (zie Hoge Raad 2 juni 2006). Van groot belang voor de praktijk is ook dat een belastingplichtige ingeval van een bedrijfsfusie of afsplitsing zekerheid vooraf van de Belastingdienst kan krijgen over de vraag of de bedrijfsfusie/afsplitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (zie artikel 14 lid 9 Wet Vpb 1969 en artikel 14a lid 9 Wet Vpb 1969).
Oplettendheid geboden
Ook bij andere reorganisatievormen is oplettendheid geboden. Soms kan bijvoorbeeld een transactie zowel worden vormgegeven als een aandelentransactie als een activa passiva- transactie. De fiscale gevolgen van beide varianten zijn zeer verschillend. Voordeel van een aandelentransactie kan zijn dat de verkoopwinst bij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling valt. Daarnaast kunnen eventuele verliezen onder voorwaarden met de vennootschap worden ‘meeverkocht’. Een activa passiva-transactie kan daarentegen de voorkeur hebben als de verkoopwinst bij de verkoper kan worden verrekend met compensabele verliezen. Of als de activiteiten met verlies worden verkocht. Na de verkoop van de activiteiten kan de verkopende B.V. mogelijk worden geliquideerd en een liquidatieverlies in aanmerking worden genomen.
Bezint eer ge begint
Een belastingplichtige kan de keuze voor een verkeerde reorganisatievorm doorgaans niet herstellen. In het arrest Hoge Raad 8 oktober 2010 was sprake van een belastingplichtige die binnen fiscale eenheid een onderneming had overgedragen aan haar dochtervennootschap. De dochtervennootschap werd binnen 3 jaar verkocht, waardoor alsnog moest worden afgerekend. De belastingplichtige had ook kunnen kiezen voor een bedrijfsfusie buiten fiscale eenheid. In dat geval had bij de verkoop een afrekening mogelijk achterwege kunnen blijven. Echter, de Hoge Raad oordeelde dat, nu de overdracht binnen fiscale eenheid al plaatsgevonden, de situatie werd beheerst door het fiscale eenheidsregime. De belastingplichtige had dus geen recht op toepassing van de gunstiger regels die gelden voor een bedrijfsfusie buiten fiscale eenheid. Een belastingplichtige moet zich dus vooraf goed op de hoogte stellen van de fiscale gevolgen van de gekozen reorganisatievariant.
