De werking van de bedrijfsopvolgingsregeling bij een aanmerkelijk belang
Voor de verkrijging van een aanmerkelijk belang op grond van een schenking of erfrechtelijke verkrijging kan de bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing zijn. Als het lichaam waarin het aanmerkelijk belang wordt verkregen een materiële onderneming drijft, geldt hiervoor een 100%-vrijstelling tot een waarde van € 1.084.851 (bedrag 2019). Als de waarde van het ondernemingsvermogen hoger is dan € 1.084.851, is dit bedrag voor 100% vrijgesteld en wordt het meerdere voor 83% vrijgesteld. Is bijvoorbeeld de waarde van het ondernemingsvermogen € 10 miljoen, dan heeft de verkrijger dus recht op een vrijstelling van ongeveer € 8,5 miljoen en hoeft hij slechts belasting te betalen over € 1,5 miljoen. Aan de toepassing van deze regeling zijn enige voorwaarden verbonden, waaronder de bezitseis.
Wat houdt de bezitseis precies in?
Op grond hiervan moet de erflater het aanmerkelijk belang bezitten gedurende één jaar tot zijn overlijden. Voor de schenker geldt een bezitsperiode van vijf jaar tot de schenking. Bij een aanmerkelijk belang geldt een dubbele bezitseis, aangezien het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft, gedurende die periode een materiële onderneming moet drijven. Bij een aanmerkelijk belang in een holding worden de bezittingen en schulden en daarmee de ondernemingsactiviteiten van de dochtervennootschap hieraan toegerekend, mits de erflater of schenker een indirect belang in de dochtervennootschap heeft van ten minste 5%. Voor de bezitseis is de onderneming van de holding respectievelijk de hieraan toegerekende onderneming van de dochtervennootschap het uitgangspunt. Hierbij wordt in de wettekst geen onderscheid gemaakt of de holding één of meerdere ondernemingen drijft. Het is niet van belang of de activa gedurende de gehele bezitsperiode tot het ondernemingsvermogen behoren. In een zaak waarbij de bezitseis in geschil was, kon volgens Hof Den Haag d.d. 19 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:2429) de bedrijfsopvolgingsregeling worden toegepast op onroerende zaken die op zichzelf wél als ondernemingsvermogen in de zin van art. 35c SW kwalificeren, doch niet gedurende de gehele periode van 5 jaar in bezit zijn geweest van dat lichaam.
De conclusies van de A-G over de bezitseis
A-G IJzerman heeft d.d. 21 augustus 2019 conclusie genomen naar aanleiding van het cassatieberoep tegen de uitspraak van Rb Zeeland-West-Brabant van 30 november 2018 (ECLI:NL:PHR:2019:825) en tegen de uitspraak van Rb Noord-Holland van 19 februari 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:827).
In de eerste zaak (ECLI:NL:RBZWB:2018:6631) hebben de ouders aan hun kind op 15 januari 2014 alle aandelen in holding A bv geschonken. De holding is 100% aandeelhouder van deelneming B bv en C bv. B bv bezit via een vof alle aandelen in E bv. In geschil is of de bedrijfsopvolgingsregeling mede van toepassing is op de waarde van de deelneming in C bv en E bv. A bv dreef met haar deelnemingen ten tijde van de schenking geconsolideerd bezien langer dan vijf jaar een materiële onderneming. C bv en E bv drijven op individueel niveau een materiële onderneming. C bv is door de vader opgericht op 13 december 2007 en op 24 november 2009 heeft A bv van hem alle aandelen in C bv gekocht. B bv heeft via vof B op 27 januari 2010 de aandelen van E bv verworven. Volgens de Rechtbank geldt voor iedere objectieve onderneming, of een gedeelte daarvan, de bezitseis van artikel 35d, lid 1, SW 1956 en moet die afzonderlijk worden toegepast, zodat voor de deelneming in C bv en E bv de bedrijfsopvolgingsregeling niet geldt. Ook volgens de A-G gaat voor iedere aangekochte deelneming een nieuwe bezitstermijn lopen.
Voor de bedrijfsopvolgingsregeling is bij een holding met meerdere deelnemingen sprake van één objectieve onderneming. De wetgever heeft zelfs voorzien in een anti-misbruikbepaling om te voorkomen dat in zicht van het overlijden of schenken bij de holding een juridische splitsing plaatsvindt, zodat per afgesplitst belang de 100% vrijstelling kan worden toegepast. Het maakt hierbij volgens mij niet uit of de aangekochte onderneming een onderdeel wordt van een al langer bestaande onderneming of dat de holding naast een al bestaande deelneming met een materiële onderneming een nieuwe deelneming met een materiële onderneming koopt.
In de tweede zaak (ECLI:NL:RBNHO:2019:1089) bezat vader alle certificaten van aandelen in E Holding, die via een tussenholding de aandelen in F bv bezat. Deze laatste had op 18 september 2013 een zelfstandig onderneming van G bv gekocht, door middel van een activa-passivatransactie. Deze onderneming is opgegaan in de al langer bestaande onderneming. In geschil is namelijk of de bedrijfsopvolgingsregeling kan worden toegepast op de van G bv overgenomen zelfstandige onderneming bij de schenking van 40% van de certificaten van aandelen in E Holding aan de kinderen op 19 december 2014. Volgens de Rechtbank was dit niet mogelijk. Volgens de A-G was niet voldaan aan de dubbele bezitseis van vijf jaar. Hoewel de schenker de aandelen in de Holding al meer dan vijf jaar in zijn bezit had, is volgens de A-G niet voldaan aan de tweede bezitseis, aangezien de Holding de onderneming op 18 september 2013 heeft aangekocht en de certificaten van aandelen van de Holding op 19 december 2014 zijn geschonken. Volgens de A-G gaat voor de aangekochte onderneming een nieuwe bezitstermijn lopen.
De bezitseis voor een IB-onderneming
Voor de inkomstenbelasting kan een belastingplichtige winsten genieten uit verschillende ondernemingen. Daarnaast kan sprake zijn van één onderneming met meerdere zelfstandige onderdelen. Dit hangt af van de feitelijke situatie. Als sprake is van afzonderlijke ondernemingen geldt de bezitseis per objectieve onderneming. Vanuit de optiek van de inkomstenbelasting is geen sprake van een nieuwe (objectieve) onderneming, in het geval de aangekochte onderneming onderdeel wordt van de al bestaande onderneming, zodat volgens mij geen aparte bezitstermijn voor de bedrijfsopvolgingsregeling gaat lopen voor dit deel.
Het is wachten op de publicatie van de arresten in deze twee zaken. De vraag is of de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt en het cassatieberoep gaat verwerpen of de twee uitspraken van de rechtbanken gaat vernietigen.
Mocht u vragen hebben over toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in een concreet geval, neem dan vrijblijvend contact met mij op.
