De handreiking van het Ministerie van Financiën
De in gemeenschap van goederen gehuwde ondernemende directeur-grootaandeelhouder (DGA) die bij echtscheiding zijn of haar aanstaande ex echtgenoot wil uitkopen krijgt te maken met een financieringsprobleem omdat de waarde van de aandelen mede wordt bepaald door de in de B.V. aanwezige beleggingen. Uitkoop kan tot gevolg hebben dat de ab-claim (nu 25% en 26,9% in 2021) naar voren moet worden gehaald of dat een financieringsstructuur voor de DGA moet worden opgetuigd. Op 9 maart 2018 heeft Financiën in een Besluit (nr. 2018-27139) echter een interessante handreiking gegeven waarmee het financieringsprobleem van de DGA in belangrijke mate kan worden verminderd. Er is nieuw beleid bij splitsing van vennootschappen en dat is zeker welkom voor de echtscheidingspraktijk. Er ligt hiermee tevens voor de adviseur een nieuw adviesproduct om hun klanten in een echtscheiding weer beter van dienst te zijn.
Het financieringsprobleem voor de DGA bij uitkoop
Stel de DGA en zijn of haar echtgenoot zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. Tot de gemeenschap behoren de aandelen in een B.V. met een waarde van 500K waarvan 200K betrekking heeft op de onderneming en 300K binnen de B.V. is belegd. Wanneer bij de verdeling van de gemeenschap alle aandelen aan de DGA worden toebedeeld ontstaat een overbedelingsschuld van 250K. De DGA zal deze schuld aan zijn ex-echtgenoot op een of andere manier moeten financieren. Wanneer dat niet lukt of fiscaal risicovol is, moet hij het beleggingsvermogen in de B.V. als dividend uitkeren met het gevolg dat de ab-claim van box 2 actueel wordt. Het financieringsprobleem wordt hier mede veroorzaakt doordat de 300K beleggingen in de B.V. als gevolg van de boedelscheiding geheel bij de DGA terecht komen, waardoor een overbedeling ontstaat die gefinancierd dient te worden.
Het genoemde besluit biedt echter een (nieuwe) handreiking om het beleggingsvermogen eerst zonder belastingheffing af te splitsen in een nieuwe B.V. waardoor de aandelen in de B.V. waar de onderneming in zit, lichter worden. Daarna kan de gemeenschap gemakkelijker worden verdeeld en hoeft er minder onderling gefinancierd te worden.
Handreiking in het Besluit van 9 maart 2018
Dit Besluit ziet op de ondernemende DGA met een echtscheidingsvoornemen die aandelen houdt in een vennootschap waarin een (materiële) onderneming wordt gedreven en die eveneens beschikt over (substantieel) beleggingsvermogen. Om een beroep te kunnen doen op het Besluit moeten de aandelen zich wel bevinden in een huwelijksgemeenschap. Ik ga er vanuit dat hiermee (tevens) de bijzondere gemeenschap van artikel 3:189 BW is bedoeld. Hiervan is sprake wanneer inmiddels een verzoek tot echtscheiding is ingediend. In het Besluit wordt goedgekeurd dat in het zicht van verdeling van de huwelijksgemeenschap de vennootschap juridisch mag worden gesplitst in een vennootschap met een (materiële) onderneming en een vennootschap met beleggingsvermogen.
De splitsing kan fiscaal geruisloos plaatsvinden, omdat het lichter maken van aandelen in het kader van een echtscheiding in beginsel niet wordt beschouwd als het ontgaan of uitstellen van belastingheffing in de zin van artikel 14a, zesde lid, Wet VPB (door de vennootschap) en artikel 3.56, vierde lid, van de Wet IB 2001 (door de aandeelhouder). Geen goedkeuring wordt gegeven aan een juridische splitsing wanneer het huwelijksvermogensrecht slechts kortstondig wordt gebruikt om de faciliteit te kunnen benutten.
Wat gebeurt er na afsplitsing van de beleggingen naar de nieuwe B.V.?
Na de juridische splitsing blijft de (nog onverdeelde) gemeenschap tussen de echtgenoten gewoon intact. Ook economisch gezien. Voor de bijzondere gemeenschap van artikel 3:189 BW geldt in dit verband het beginsel van de zaaksvervanging (artikel 3:167 BW). Dit betekent dat zowel de aandelen in de ondernemings-B.V. als de nieuwe aandelen in de beleggings-B.V. in de nog te verdelen gemeenschap zitten ook wanneer inmiddels een verzoek tot echtscheiding is gedaan. Bij de uiteindelijke verdeling kunnen de aandelen in de ondernemings-B.V. dan eenvoudig naar de DGA worden geschoven en die van de beleggings-B.V. naar de echtgenoot van de DGA. Deze verdeling kan in beginsel fiscaal geruisloos plaatsvinden waarbij zo nodig een beroep op artikel 4.17 Wet IB 2001 gedaan kan worden. Van belang is dan dat de verdeling haar beslag vindt binnen twee jaar na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap.
Let op de krappe tweejaarstermijn voor geruisloos doorschuiven!
Deze termijn van twee jaar start bij het indienen van het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank. Op dat moment wordt de huwelijksgemeenschap van rechtswege ontbonden. De termijn eindigt zodra er wilsovereenstemming is over de verdeling en bovendien overeenstemming is over de financiële consequenties van die verdeling. Er bestaat een mogelijkheid om een verzoek te doen tot termijnverlenging bij de inspecteur mits het verzoek binnen de tweejaarstermijn wordt gedaan. Het moet dan wel gaan om zeer bijzondere gevallen. Wanneer de tweejaartermijn dreigt te verlopen kan daarom beter worden overwogen om de aandelen alvast te verdelen en zodoende een gedwongen afrekening van de ab-claim te vermijden.
Mogelijke voordelen juridische splitsing
- Het financieringsprobleem voor de DGA vanwege de uitkoop van zijn ex echtgenoot wordt geheel of gedeeltelijk opgelost
- Het vermogen uit de beleggings-B.V. kan eventueel door de echtgenoot van de DGA worden gebruikt om haar eigen woning te financieren
- De beleggingsportefeuille blijft in takt
- De ab-claim wordt door de echtgenoot van de DGA rendabel gemaakt vanwege de geruisloze doorschuiving
Mogelijke nadelen juridische splitsing
- Bij overlijden is de ab-claim nominaal, terwijl bij de juridische afsplitsing wordt gerekend met een latente ab-claim. Bij vroegtijdig overlijden ontstaat dan nadeel aan de kant van de echtgenoot van de DGA
- De echtgenoot van de DGA krijgt te maken met jaarlijkse instandhoudingskosten van de B.V.
- Spijt dat bij de boedelverdeling niet is gekozen voor afrekenen van de ab-claim
Tenslotte: de rol van de adviseur
De rol van de adviseur in dit traject bestaat niet alleen uit het tijdig signaleren van de mogelijkheid om de B.V. te splitsen in een ondernemings- en een beleggingsdeel, maar ziet met name ook op het scherp berekenen van de latente belastingen over de meerwaarde in de beleggingen en het goed inschatten van de hoogte van de belastinglatentie op de ab-claim. Duidelijk mag zijn dat de adviseur van de echtgenoot van de DGA zal pleiten voor een zo hoog mogelijke belastinglatentie van de ab-claim, terwijl de adviseur van de DGA een tegenovergesteld belang heeft. Kortom, hier liggen nieuwe advieskansen voor de adviseur om zich te profileren.
Mocht u cliënten hebben die in een echtscheiding liggen en waarbij een juridische splitsing wordt overwogen, dan kunt u desgewenst altijd vrijblijvend contact met mij opnemen om te sparren over mogelijke oplossingen.
