De rechtbank Den Haag heeft dinsdag een verzoek van het gedegradeerde ADO Den Haag om een afkoelingsperiode van vier maanden af te kondigen toegewezen. Die periode is volgens de in financiële problemen geraakte betaald voetbalclub nodig om ADO een noodzakelijke adempauze te geven om een WHOA-akkoord tot stand te brengen en de club in deze periode te kunnen blijven voortzetten. Mr. J.J. Reiziger is bovendien door de rechtbank aangewezen als herstructureringsdeskundige. Een verzoek om een machtiging te geven voor het aangaan van een transferovereenkomst met sc Heerenveen over voetballer Milan van Ewijk wordt niet toegewezen. ADO en Heerenveen hoopten daarmee zekerheid te krijgen dat de transferovereenkomst niet op een later moment kan worden vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw.
Uitspraak: ECLI:NL:RBDHA:2021:5316
Afkoelingsperiode
De rechtbank overweegt dat uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode als een herstructureringsdeskundige is aangewezen zal worden toegewezen indien summierlijk blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en dat (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (iii) dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden, beslagleggers en schuldeiser die het faillissement heeft ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
Noodzaak afkoelingsperiode
Uit de financiële stukken blijkt dat ADO een groot aantal schuldeisers (circa 150) heeft. Tijdens de zitting heeft de club verklaard dat zij verwacht dat een deel van deze schuldeisers verhaalsacties zullen nemen en/of beslagen zullen leggen op activa van ADO. De rechtbank acht deze kans niet onaannemelijk, zeker niet nu de Haagse club zal kunnen beschikken over een aanzienlijk bedrag op basis van de transferovereenkomst van Van Ewijk. Dit bedrag heeft ADO nodig om de komende maanden aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Dit maakt dat de rechtbank van oordeel is dat summierlijk is gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming voort te zetten en om ADO de gelegenheid te bieden zonder dreiging van verhaalsacties een akkoord te kunnen voorbereiden.
Belangen schuldeisers
Op grond van hetgeen door ADO is gesteld, oordeelt de rechtbank dat summierlijk is gebleken dat een afkoelingsperiode in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, nu de voetbalclub daarbij tot uitgangspunt neemt dat de schuldeisers ingeval van een akkoord meer zullen ontvangen dan in een faillissement. Hierbij wordt met name acht geslagen op de stelling dat een faillissement zal leiden tot het verlies van de licentie betaald voetbal en daarmee tot het noodgedwongen staken van de kernactiviteit van ADO. Eveneens is summierlijk gebleken dat individuele schuldeisers tegen wie de afkoelingsperiode werkt niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad, gelet op het voorgaande en dat zij niet in een wezenlijk slechtere positie komen te verkeren nu de lopende verplichtingen gedurende de afkoelingsperiode kunnen worden voldaan. Gezien de gestelde liquiditeitspositie, de omstandigheid dat ADO nog geen (aanvullende) financiering heeft gevonden en gelet op de hoogte van de directe vergoeding van de transferovereenkomst in verhouding tot de liquiditeitsbehoefte, wordt de afkoelingsperiode voor de periode tot 1 augustus 2021 afgekondigd, spreekt de rechtbank uit.
Machtigingsverzoek ex artikel 42a Fw
Het op artikel 42a Fw gebaseerde verzoek dat daarnaast door ADO werd ingediend ziet op het verkrijgen van een machtiging tot het aangaan van de transferovereenkomst met S.C. Heerenveen B.V. over Milan van Ewijk. Dit verzoek wordt ingegeven door de wens van ADO en S.C. Heerenveen om zekerheid te krijgen dat de transferovereenkomst niet op een later moment kan worden vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw. Het verzoek is toewijsbaar als (a) het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en (b) op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.
Benadeling schuldeisers
Bij de beoordeling van de vraag of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandeling gediend zijn, speelt een rol of sprake kan zijn van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank kan op basis van de stellingen van ADO en de in dat verband overgelegde stukken niet zonder meer tot het oordeel komen dat de transfer(som) marktconform is en dat aldus het resultaat van de transactie al dan niet benadelend voor de schuldeisers zal (kunnen) zijn, spreekt de rechtbank uit. Daar komt nog bij dat onvoldoende duidelijk is (gemaakt) of de hier bedoelde transactie binnen de reikwijdte van artikel 42a Fw valt. Deze bepaling beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen (Kamerstukken II 2018/2019, nr. 3, p. 22 en p. 26/27). Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – kan er niet van worden uitgegaan dat het hier gaat om een rechtshandeling die uitsluitend is aangegaan met het oog op (een vorm van) financiering van een akkoord die noodzakelijk is om de door ADO gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten. De gestelde omstandigheid dat de opbrengst van de transactie kan worden gebruikt om lopende verplichtingen te voldoen, maakt dit niet anders. Dit lijkt hier niet meer dan een welkome en noodzakelijke bijkomstigheid te zijn. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in de verzoeken van 3 mei 2021 enkel wordt vermeld dat het tekort aan inkomsten ten opzichte van de lopende verplichtingen over de periode mei 2021 tot en met augustus 2021 zal worden voldaan vanuit een te verkrijgen interim financiering en dat in dit verband geen melding wordt gemaakt van de hier bedoelde transferovereenkomst. Voorts wordt in dit verband in aanmerking genomen dat is gesteld dat indien niet voor 30 juni 2022 een transfer wordt gerealiseerd, de speler transfervrij zal zijn en dat dit dus een belangrijke aanleiding is geweest tot het aangaan de transactie. Ook is ter terechtzitting gebleken dat reeds voorafgaand aan het WHOA-traject besprekingen omtrent een transfer van de speler gaande waren, deze transfer aansluit bij de wens van de speler en dat deze transactie ook tot stand zou zijn gebracht indien er geen sprake zou zijn van een WHOA-traject. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat niet voldaan is aan de criteria van art 42a Fw.
Zie ook: WHOA-procedure moet ADO Den Haag uit de brand helpen
__________________________________________________________________________________________
