Een ondernemer had in het vierde kwartaal van 2020 een omzetverlies van 29,11%. Tot en met een kwartaal eerder mocht voor de TVL nog naar boven afgerond worden op hele procenten. De TVL-aanvraag van de ondernemer werd afgewezen, omdat hij niet voldeed aan de grens van 30% omzetverlies. Terecht, oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Dat de ondernemer net niet voldoet aan het vereiste omzetverlies is geen omstandigheid waardoor het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
Verweer ondernemer
Bij het CBb betoogt de ondernemer – kort samengevat – dat het percentage omzetverlies van 29,11% moet worden afgerond naar 30%. Volgens hem kan hiervoor aansluiting worden gezocht bij de NOW-regeling en de fiscale wetgeving. De NOW-regeling – die onderdeel is van hetzelfde steun- en herstelpakket en waarin het percentage omzetverlies op dezelfde wijze wordt berekend – bevat een bepaling (artikel 6, eerste lid) over de afronding van het percentage omzetverlies. Bovendien is het volgens fiscale wetgeving gebruikelijk om af te ronden naar gehele getallen, ten gunste van de belastingplichtige. Nu de TVL geen bepaling kent over de afronding van het percentage omzetverlies, vindt de ondernemer dat de afrondingsregel uit de NOW-regeling dan wel de fiscale wetgeving dient te worden toegepast in de TVL. Daarnaast wijst hij het CBb op de informatie van de brancheorganisatie (het Vakcentrum voor zelfstandig retailondernemers), waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat het percentage naar boven mag worden afgerond. Ter zitting heeft de ondernemer verwezen naar de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) van het College en de uitspraak van 28 december 2021 (ECLI:NL:RBZWB:2021:6686) van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Uit deze uitspraken volgt volgens de ondernemer dat uitvoerder RVO meer maatwerk zou moeten leveren om in onredelijke situaties de leemte in de wet op te vullen.
Oordeel CBb
Het College overweegt als volgt. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en dit te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten, zo is bepaald in artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL. De subsidie wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Tussen partijen is niet in geschil dat het omzetverlies van de ondernemer 29,11% bedraagt. De vraag is of de RVO dat percentage had moeten afronden naar 30%.
In de toelichting op de gewijzigde TVL die ziet op het vierde kwartaal van 2020, staat, voor zover hier van belang, het volgende.
“Er wordt een lid toegevoegd, luidende:
2. In de artikelen 2, tweede lid, onderdeel b, 4, eerste en derde lid, en 4a staat:
(…)
– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
(…)
Artikel 3 wordt als volgt gewijzigd:
1. In het eerste lid wordt ‘uitgedrukt in hele procenten’ vervangen door ‘uitgedrukt in procenten’.
(…)
Tevens is vastgelegd dat het omzetverlies (element B) wordt uitgedrukt in niet-afgeronde procenten”.
Uit deze toelichting blijkt dat waar in het derde kwartaal van 2020 nog was bepaald dat de uitkomst van de berekening van het omzetverlies wordt uitgedrukt in hele procenten, de wetgever voor het vierde kwartaal van 2020 uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt om het percentage omzetverlies niet (langer) af te ronden. Anders dan de ondernemer stelt is het College daarom van oordeel dat hier sprake is van een bewuste keuze van de wetgever, waarbij aan de RVO geen ruimte is gelaten om hiervan af te wijken. De RVO heeft de aanvraag van de ondernemer daarom terecht afgewezen op de grond dat zij niet voldoet aan het vereiste minimum van 30% omzetverlies.
NOW & fiscale wetgeving
De stelling van de ondernemer dat in de NOW-regeling en de fiscale wetgeving anders wordt omgegaan met de afronding van procenten, levert de onderneming in haar zaak niets op. De NOW-regeling is namelijk een andere regeling met gedeeltelijk andere voorwaarden voor de toekenning van een subsidie. Dit geldt eveneens voor de verwijzing naar de fiscale wetgeving en de uitspraken van het College en de rechtbank Zeeland West-Brabant. Bovendien is in de wetsbepalingen die hier van toepassing zijn, geen sprake van een leemte in de wet. Met de wetswijziging is de grens van het omzetverlies waarvan wordt uitgegaan alleen verschoven, omdat niet langer wordt afgerond. Over de informatie van de brancheorganisatie is het College van oordeel dat de RVO terecht heeft opgemerkt dat hij niet gebonden is aan de informatie van de brancheorganisatie van de ondernemer. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel
Verder stelt de ondernemer dat het bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. In dat verband stelt de onderneming – kort samengevat – dat de RVO onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen en het doel van de TVL. De TVL heeft namelijk als doel de aanvrager te voorzien van financiële steun in tijden van acute omzetdaling. Het bestreden besluit heeft echter tot gevolg dat alle financiële steun wordt ontnomen, waardoor de ondernemer mogelijk in liquiditeitsproblemen komt en dus onevenredig wordt benadeeld.
De RVO stelt zich allereerst op het standpunt dat de onderneming haar beroep op het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel niet nader heeft onderbouwd. Daarnaast merkt de RVO op dat het enkele feit dat de correcte toepassing van de TVL-regels leidt tot een afwijzing van de aanvraag, niet maakt dat dit besluit onzorgvuldig is voorbereid dan wel in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De RVO verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962), waarin het ging over een ondernemer die een omzetverlies had van 27%.
Het College stelt vast dat de RVO de subsidieaanvraag van de ondernemer heeft afgewezen op de grond dat zij niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake is van minimaal 30% omzetverlies. Dat deze voorwaarde tot gevolg heeft dat de ondernemer niet in aanmerking komt voor de gevraagde subsidie, maakt niet dat deze voorwaarde al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dan wel dat dat de RVO in het geval van de ondernemer een uitzondering had moeten maken. De ondernemer heeft, anders dan de onredelijkheid van het loslaten van afronding van het omzetverlies naar boven, niets concreets aangevoerd over de strijd van het besluit met het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Mogelijkheid tot afwijking
De ondernemer wijst er verder op dat in de Kamerbrief van 26 februari 2021 een mogelijkheid wordt geboden om af te wijken van de TVL. Zo is in deze brief opgenomen dat de Algemene wet bestuursrecht ruimte biedt om in bijzondere gevallen een afwijkend besluit te nemen, indien de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zouden zijn in verhouding tot het te dienen doel. Ter zitting heeft de ondernemer desgevraagd nader toegelicht dat de RVO in dit geval zou moeten afwijken van de TVL, omdat de ondernemer net niet voldoet aan het vereiste omzetverlies maar wel te maken heeft gehad met liquiditeitsproblemen.
De RVO stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop het omzetverlies wordt berekend is bepaald in artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL. De TVL biedt geen mogelijkheid om hiervan af te wijken.
In de Kamerbrief van 26 februari 2021 staat, voor zover hier van belang, het volgende.
“Op basis van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het bevoegd gezag in bepaalde gevallen afwijken van de regels indien de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig zouden zijn in verhouding tot het met het besluit te dienen doel. (…) Deze wet biedt geen ruimte om dat alleen te doen omdat een besluit nadelig uitpakt voor een ondernemer. Het gaat om zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken. (…) U kunt daarbij denken aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL.”
Uit deze Kamerbief volgt aldus dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig uitpakt, kan worden afgeweken van de TVL. Het College oordeelt dat omstandigheid van de onderneming, namelijk dat zij net niet voldoet aan het vereiste omzetverlies, geen omstandigheid is waardoor het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De enkele, niet onderbouwde, stelling dat de ondernemer mogelijk in liquiditeitsproblemen zal komen, acht het College eveneens onvoldoende. De beroepsgrond slaagt niet.
College van Beroep voor het bedrijfsleven, ECLI:NL:CBB:2022:704
