BDO is in beginsel aansprakelijk voor de schade die een familie, vertegenwoordigd door vier broers, heeft geleden doordat een fiscale constructie via een Antilliaans fonds bij nader inzien toch geen belastingvoordeel opleverde. Dat heeft de rechter in Rotterdam geoordeeld. Wel heeft de familie deels zelf schuld; in hoeverre daarvan sprake is, moet in het vervolg van de rechtszaak blijken.
De vader van de vier broers overlijdt in 2002. Zijn nalatenschap bestaat uit een vermogen van bijna € 15 miljoen, voor het grootste gedeelte via ABN Amro ondergebracht in een Luxemburgse beleggingspolis. De moeder krijgt het vruchtgebruik over de gehele erfenis. BDO fungeert jarenlang als adviseur aangaande financiële en belastingtechnische aangelegenheden, ook ten aanzien van vennootschappen waarvan één van de broers bestuurder is.
SPF
Een van de broers vraagt BDO namens zijn moeder om advies over het verminderen van de belastingdruk. BDO heeft geadviseerd dat vermogen onder te brengen in een op te richten Stichting Particulier Fonds (SPF), een bijzondere stichting naar Antilliaans recht. Daarin kan vermogen worden ondergebracht zonder dat daarmee sociale of ideële doelen worden beoogd. BDO geeft aan dat het vermogen in beginsel onbelast kan worden geschonken aan een SPF, die op haar beurt een onbelaste schenking kan doen aan de broers of hun kinderen. Zo wordt bij overlijden van de moeder erfbelasting bespaard en bij eventuele schenking aan de kinderen schenkingsrecht. Verder wordt aangegeven dat de moeder definitief afscheid moet nemen van haar beschikkingsmacht over de ingebrachte vermogensbestanddelen, geen invloed mag uitoefenen op het vermogen van de SPF en geen enkel (officiële) functie binnen de SPF mag vervullen noch een doorslaggevende stem in de Raad van Advies mag hebben. Bovendien hoeven haar wensen omtrent de uitkering (hoeveel, aan wie en wanneer) niet opgevolgd te worden.
Vermogen overgeheveld
De broers zien het zitten en begin 2004 wordt de SPF Nieuwpoort opgericht. Twee van de BDO-belastingadviseurs nemen zitting in de raad van advies. De beleggingspolis wordt afgekocht en het vermogen wordt overgemaakt op een beleggingsrekening op naam van SPF Nieuwpoort. De schenking wordt naar Belgisch recht niet belast. In 2007 wordt aan de moeder een schenking gedaan van € 600.000. De broers ontvangen ieder € 100.000.
Verdeling en liquidatie
In 2009 wordt besloten het vermogen van de SPF te verdelen over de vier broers. Dat gaat deels via certificaten in administratiekantoren (STAK’s); drie broers laten daarnaast een deel als schenking aan zichzelf uitkeren. Het vermogen dat in de STAK’s wordt gestoken, wordt geschonken aan de kinderen van de broers. Een jaar later wordt de SPF geliquideerd.
Navordering
De Belastingdienst komt in 2013 met een aantal navorderingsaanslagen: het vermogen dat bij SPF Nieuwpoort ondergebracht is geweest, moet fiscaal toegerekend worden aan de moeder. Met de fiscus wordt een vaststellingsovereenkomst gesloten: de familie betaalt in totaal een kleine € 2 miljoen, in ruil voor het op nul stellen van de aangekondigde navorderingen.
De broers stappen naar de rechter: zij willen ruim € 1,9 miljoen betaald zien door BDO als vergoeding voor de schade die ze hebben geleden door de naheffingen. BDO is tekortgeschoten in zijn verplichtingen tegenover de familie omdat de SPF niet op een zodanige manier is opgezet dat de belastingdruk daadwerkelijk werd verlaagd.
Niet te laat
BDO verwijst naar de algemene voorwaarden: de broers komen te laat met hun eis. Ze hadden binnen een maand na de factuur moeten reclameren en binnen een jaar een vordering moeten instellen. De rechtbank is het niet met BDO eens: de moeder was de wederpartij en niet voor of tijdens de totstandkoming van de overeenkomst kennis kunnen nemen van de algemene voorwaarden.
Beschikkingsmacht of niet?
De Belastingdienst heeft geoordeeld dat de familie feitelijke beschikkingsmacht had over het vermogen van SPF Nieuwpoort. Daarom was het vermogen belast. BDO is tekortgeschoten omdat niet is verhinderd dat de raad van advies een managementovereenkomst tekende namens ‘the Principal’ (de vierde zoon), de vertegenwoordiger van de beneficial and/or legal owners. Volgens de rechtbank wil zo’n overeenkomst echter nog niet zeggen dat de familie ook beschikkingsmacht had, mede gelet op de statuten.
Wel vindt de rechter dat BDO in het kader van de opheffing van de SPF is tekortgeschoten: die opheffing is geschied op basis van instructies van de vierde broer. Die wijken af van de verdeling die de raad van advies had voorgesteld. Over de verdeling had de broer contact gehad met een van de BDO-belastingadviseurs. Die had de broer erop moeten wijzen dat een andere verdeling alleen mogelijk was door een wens aan het bestuur en/of de Raad van Advies te uiten, waarover de Raad van Advies unaniem een positief besluit moest nemen en aan het bestuur van SPF Nieuwpoort bekend maken, waarna het aan dat bestuur was om de uitvoering daarvan ter hand te nemen.
Deels eigen schuld
BDO is daarom in beginsel aansprakelijk voor de geleden schade. Wel is er sprake van een zekere mate van eigen schuld, omdat de broers zich al meer dan twintig jaar lieten adviseren door ‘huisaccountant’ BDO. “Gedurende deze twintig jaar moeten zij op de hoogte zijn geraakt van de mogelijkheid dat fiscale constructies tot minder belastingdruk kunnen leiden, maar ook dat daarvoor van belang is dat de voorwaarden voor het hanteren van de constructie worden gerespecteerd.”
De rechtbank houdt wel iedere beslissing aan: er is nog onvoldoende aandacht besteed aan de mate waarin de gebroeders verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de naheffingsaanslag en in hoeverre de echtgenotes en kinderen buiten de schadevergoeding moeten worden gehouden. Partijen worden uitgenodigd in te gaan op deze onderwerpen en hun wederzijdse vorderingen nader te onderbouwen.
Rechtbank Rotterdam, 20 maart, ECLI:NL:RBROT:2018:1967
Lees hier de volledige uitspraak van de rechtbank Rotterdam.
