Bij een vof die wordt opgericht met de bedoeling om fiscaal voordeel te behalen zal moeten worden aangetoond dat de vof is opgericht om daadwerkelijk een onderneming te drijven. Als er geen ander doel is dan het behalen van fiscaal voordeel na verloop van een relatief korte periode is geen sprak van een pleitbaar standpunt. Dat spreekt de Rechtbank Gelderland uit in een zaak die een dga had aangespannen over aan hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting in verband met de vof-contructie.
Uitspraak: ECLI:NL:RBGEL:2019:1093
Willekeurig afschrijven
De dga hield indirect aandelen in een bv (Machinefabriek), die machines of onderdelen daarvan ontwerpt en produceert. Samen met enkele anderen ging hij op advies van een belastingadviseur een vennootschap onder firma aan. Het belangrijkste doel daarvan was om willekeurig af te schrijven op investeringen van ongeveer twee miljoen euro die bestemd waren voor Machinefabriek. De inspecteur kwam bij een boekenonderzoek het advies van de belastingadviseur tegen waarin de constructie expliciet stond beschreven. Per 30 september 2011 brachten de vennoten ieder hun aandeel in de vof ruisend in een (eigen) besloten vennootschap in. Voor de stakingswinsten, die waren ontstaan door de willekeurige afschrijvingen, werden lijfrentes bedongen. Bij de Rechtbank Gelderland was in geschil of recht bestaat op de faciliteit van de willekeurige afschrijving en of de vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en of deze passend en geboden zijn.
Voordeelsverwachting
De rechtbank acht de dga niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in dit geval de voordeelsverwachting moet worden beoordeeld naar de periode dat de vof economische activiteiten ontplooide. Gelet op het advies van de belastingadviseur stond namelijk vanaf het begin vast dat de machine en installaties slechts in de vof zouden worden gekocht om weer te worden doorverkocht nadat gebruik was gemaakt van de faciliteit van willekeurige afschrijving. Hierover zijn de vennoten kennelijk ook transparant geweest naar de bank, omdat uit verschillende stukken blijkt dat de bank ervan op de hoogte was dat de machine en installaties zouden worden gebruikt voor de bedrijfsvoering van Machinefabriek en de vof alleen was opgericht om een fiscaal doel te behalen en dat na het behalen van dat doel de machine en installaties zouden worden overgedragen. Hieruit volgt dus ook dat het advies is uitgevoerd zoals vooraf bedacht. Ook als er veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat de vof een onderneming dreef, dan betekent het voorgaande dat vooraf al vaststond dat die onderneming blijvend verliesgevend zou zijn. De aard en omvang van de investeringen is zodanig dat die investeringen pas na enige tijd opbrengsten zouden genereren en nog langer voordat de investeringen zouden zijn terugverdiend, gelet op de aanzienlijke financieringslasten.
Geen pleitbaar standpunt
De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval sprake is van een pleitbaar standpunt. Uit de feiten van deze zaak volgt duidelijk dat de dga tezamen met de andere vennoten op basis van een advies van de gemachtigde een vof zijn aangegaan en rechtshandelingen heeft verricht met geen ander doel dan het behalen van een fiscaal voordeel na verloop van een relatief korte periode. De rechtbank acht niet geloofwaardig dat de dga en de andere vennoten de bedoeling hadden om daadwerkelijk een onderneming te drijven. Uit alles blijkt dat de investeringen eigenlijk waren bedoeld voor Machinefabriek. Daarop wijst het advies van de belastingadviseur, het bedrijfsplan, de aanvragen van de offertes namens Machinefabriek en de onderhandelingen met de bank waarbij de bestaande relatie met Machinefabriek en een tot het concern behorende bv ( [I] B.V. ) een belangrijke rol speelde.
Verhulling
De dga heeft echter tot in beroep volgehouden dat het wel de bedoeling is geweest om met de vof een onderneming te drijven. Daarbij komt dat hij er persoonlijk voor heeft gezorgd dat twee voorwaarden uit de financieringsovereenkomst zouden worden gehaald, waaruit zou blijken dat de machine en installaties eigenlijk aan Machinefabriek ter beschikking zouden worden gesteld en uiteindelijk door [I] B.V. zouden worden overgenomen. De rechtbank acht aannemelijk dat dit is gedaan niet omdat die voorwaarden niet met de economische werkelijkheid zouden stroken, maar omdat uit deze voorwaarden zou moeten worden geconcludeerd dat niet aan de voorwaarden voor willekeurige afschrijving als bedoeld in artikel 13 van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 zou worden voldaan. In zoverre is sprake geweest van verhulling. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom aannemelijk dat de vennoten wisten dat sprake was van een financiële constructie die niet strookte met de economische werkelijkheid. Om die reden acht de rechtbank ook aannemelijk dat de vennoten wisten dat er een aanmerkelijke kans was dat vanwege die constructie te weinig belasting zou worden betaald en hebben zij dat risico op de koop toe genomen. Daarom is sprake van voorwaardelijke opzet. Vergrijpboetes van 50% acht de rechtbank daarom in beginsel passend en geboden.
