Bij ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code buiten de boot vallen bij TVL Q4 staat het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een onderneming mogelijk in gevaar komt niet meer in verhouding tot het uitvoeringsbelang van de RVO. Dat heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) geoordeeld. Dat de minister er bewust voor heeft gekozen om in de TVL Q4 2020 (nog) geen rekening te houden met de feitelijke activiteiten van ondernemers (zoals dat sinds de TVL Q1 2021 wel is gedaan) is dan ook strijdig met het evenredigheidsbeginsel.
De uitspraak is gedaan in een zaak van een ondernemer die buiten de boot viel bij de steunregeling. De TVL is verbonden aan de SBI-code, die in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel aangeeft wat de activiteit van een onderneming is. Ondernemers liepen de subsidie soms mis, omdat hun werkelijke activiteiten afwijken van hun SBI-code. Pas vanaf Q1 2021 houdt de minister van Economische Zaken en Klimaat rekening met de feitelijke activiteiten van de onderneming.
De uitspraak heeft tot gevolg dat een afwijzend besluit voor de betrokken groep ondernemers niet meer op de bepaling mag worden gebaseerd dat een onderneming alleen in aanmerking komt voor subsidie voor Q4 2020 als het bedrijf op 15 maart 2020 staat ingeschreven in het handelsregister van de KvK met een SBI-code als vermeld in de bijlage bij de TVL dan wel met een bedrijfsomschrijving die aansluit op een SBI-code als vermeld in die bijlage.
Ondernemers- versus uitvoeringsbelang
Ondernemers- versus uitvoeringsbelangHet CBb heeft nu geoordeeld dat dat bij de TVL Q4 2020 ook al had moeten gebeuren. Het College is van oordeel dat op het moment van de totstandkoming van de TVL Q4 2020 niet meer gesproken kon worden van een tijdelijke situatie of van noodmaatregelen. Naarmate de pandemie en daarmee ook de maatregelen langer duurden, hebben de ondernemers de subsidie harder nodig. Waar dus aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stond, zijn in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Naar het oordeel van het College heeft de regelgever daar bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening mee gehouden. Het College neemt hierbij in aanmerking dat deze problematiek al ten tijde van de TOGS en de TVL 1 bekend was. Er is veel bezwaar gemaakt door ondernemers die door een onjuiste SBI-code dan wel onjuiste bedrijfsomschrijving geen subsidie hebben gekregen. Al in de uitspraak van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:994, onder 7.4) heeft het College hier aandacht voor gevraagd.
De minister heeft alleen om uitvoeringsredenen niet al met ingang van Q4 op deze problemen geanticipeerd. Het College begrijpt uit de toelichting van het ministerie ter zitting dat het wel mogelijk is om te toetsen aan de feitelijke werkzaamheden, maar dat dit veel extra werk oplevert, terwijl RVO al zwaar belast is met de uitvoering van alle coronasteunregelingen. Hoewel het College begrip heeft voor deze uitvoeringsproblematiek en dat belang eerder (in de uitspraken over de TVL 1) ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van deze groep ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Het College neemt daarbij ook in aanmerking dat ondernemers, ondanks hun eigen verantwoordelijkheid voor een juiste inschrijving in het handelsregister, niet konden voorzien dat de onjuiste inschrijving op 15 maart 2020 ook zulke ingrijpende gevolgen voor de toekomst zou hebben. Het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een onderneming bij gebrek aan subsidie mogelijk in gevaar komt staat niet meer in verhouding tot het uitvoeringsbelang van het ministerie en de RVO. De regeling is gelet op het voorgaande ten onrechte vastgesteld zonder daarin voor deze groep ondernemers te voorzien in een oplossing zoals in de TVL Q1 2021 (wel) is gedaan. Dit betekent dat de regeling op dit punt in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
Dit leidt tot het volgende. In artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL (welke bepaling inhoudt dat een onderneming alleen in aanmerking komt voor subsidie voor Q4 2020 indien zij op 15 maart 2020 staat ingeschreven in het handelsregister van de KvK met een SBI-code als vermeld in de bijlage bij de TVL dan wel met een bedrijfsomschrijving die aansluit op een SBI-code als vermeld in die bijlage), ontbreekt ten onrechte een voorziening voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan deze voorwaarden voldoen maar die gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. De vaststelling dat in een regeling (die strekt tot het verlenen van rechten of aanspraken) ten onrechte een bepaalde voorziening ontbreekt, kan echter niet leiden tot het onverbindend verklaren van een gedeelte van de regeling waarin (juist) rechten en aanspraken worden verleend. In een dergelijk geval is het daarom niet goed mogelijk een bepaling aan te wijzen die onverbindend is. Het College acht het om die reden geraden voor de betrokken groep ondernemers, onder wie de ondernemer die de zaak had aangespannen, de in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL Q4 2020 genoemde voorwaarden buiten toepassing te laten. Een afwijzend besluit mag daardoor voor de betrokken groep ondernemers niet op die bepaling worden gebaseerd.
