De curator van twee failliete vennootschappen krijgt ook in hoger beroep geen gelijk over drie uitkeringen van in totaal bijna €2,5 miljoen aan de aandeelhouders van één van de vennootschappen. De curator wilde de door Deloitte goedgekeurde jaarrekeningen herzien, omdat die volgens hem een onjuist beeld van de financiële situatie geven. De uitkeringen zouden op basis van de werkelijke financiële situatie helemaal niet verantwoord zijn geweest, vindt de curator. Het hof oordeelt echter dat in de Faillissementswet aan curatoren niet de bevoegdheid tot aanpassing van een (reeds vastgestelde) jaarrekening is verleend. Uitsluitend de Ondernemingskamer is door de wetgever exclusief aangewezen om bevelen te geven tot correctie van een jaarrekening op de voet van artikel 2:447 e.v. BW. Daarom moet van de door Deloitte gecontroleerde jaarrekeningen worden uitgegaan en op die basis falen de grieven van de curator, oordeelt het hof.
Rechtbank
De curator had bij de rechtbank verschillende vorderingen ingesteld tegen de (voormalige) bestuurders en aandeelhouders van de twee failliete vennootschappen en tegen Deloitte, dat als externe accountant de jaarrekeningen van de vennootschappen over de jaren 2008 t/m 2012 heeft voorzien van een goedkeurende verklaring. De vorderingen hebben betrekking op een drietal door de holdingvennootschap (enige jaren vóór het faillissement) gedane uitkeringen (i) van preferent dividend, (ii) ten laste van de reserves ten titel van terugbetaling van agio aan de cumulatief preferente aandeelhouders en (iii) ten laste van de reserves aan een gewone aandeelhouder in verband met de inkoop van eigen aandelen door de vennootschap. De rechtbank wees de vorderingen van de curator jegens alle aangesprokenen af.
Hoger beroep: jaarrekeningen ter discussie
Het hoger beroep van de curator richt zich nog enkel tegen de bij de uitkeringen betrokken aandeelhouders. Ook het hof wijst de vorderingen van de curator echter integraal af.
In zijn grieven betoogt de curator kort gezegd dat de uitkeringen zijn gedaan terwijl daar onvoldoende financiële ruimte voor bestond. Daarmee zijn de uitkeringen volgens de curator in strijd met de wet en de statuten van de vennootschap en daarom nietig, althans onrechtmatig. De curator stelt zich daarbij (ook in hoger beroep) op het standpunt, thans gesteund door een door hem overgelegde opinie van registeraccountant drs. [naam RA], dat de jaarrekeningen van de vennootschap niet voldoen aan de eisen die de wet en de Richtlijnen voor de Jaarverslaglegging daaraan stellen, dat de jaarrekeningen als gevolg daarvan het eigen vermogen en de vrije reserves van de vennootschap onjuist (want: te hoog) weergeven en dat er bij de vennootschap onvoldoende winst en vrije reserves aanwezig waren om de uitkeringen te doen zoals deze in 2010 en 2011 aan de aandeelhouders hebben plaatsgevonden.
De curator is daarbij van mening dat hij gerechtigd is om de vastgestelde jaarrekeningen van de vennootschap over de boekjaren 2008 t/m 2011 ter discussie te stellen in het kader van de toetsing van de uitkeringen aan het bepaalde in artikel 2:216 (oud) BW. Hij stelt dat de door hem geconstateerde onjuistheden ernstig en wezenlijk zijn, als gevolg waarvan de door de aandeelhouders vastgestelde jaarrekeningen een onjuist en geen getrouw beeld geven van de vermogenspositie en de omvang van de reserves van de vennootschap, en dat deze onjuistheden in de jaarrekeningen van de vennootschap mede het gevolg zijn van bemoeienis en instructies van de aandeelhouders zelf. In dergelijke gevallen rechtvaardigt het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (waaronder het belang van schuldeisers) dat de onjuistheden gecorrigeerd worden althans betrokken worden bij de vraag of een uitkering de toets van artikel 2:216 (oud) BW kan doorstaan, aldus de curator.
Hof: curator niet bevoegd tot herziening
Het hof oordeelt hierover als volgt. Indien gevolg zou worden gegeven aan de door de curator aangevoerde bezwaren tegen de door de aandeelhoudersvergadering vastgestelde jaarrekeningen van de vennootschap over de boekjaren 2008 t/m 2011, inhoudende (onder meer) bezwaren ten aanzien van de activering en afschrijving van goodwill op de balans van de vennootschap over de boekjaren 2008 t/m 2011, zou dat in feite neerkomen op een (integrale) herziening van de jaarrekeningen van de vennootschap over die boekjaren. Met de aandeelhouders is het hof van oordeel dat de curator hiermee miskent dat hij de bevoegdheid ontbeert om een ruim vóór het faillissement vastgestelde jaarrekening eenzijdig te (laten) corrigeren c.q. aanpassen. De vaststelling van een jaarrekening is een besluit van de aandeelhoudersvergadering met rechtsgevolg. Alleen de aandeelhoudersvergadering van de failliete vennootschap is daartoe bevoegd. Het intreden van het faillissement brengt hierin geen verandering. In de Faillissementswet is aan de curator niet de bevoegdheid tot aanpassing van een (reeds vastgestelde) jaarrekening verleend. Uitsluitend de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam is door de wetgever exclusief aangewezen om bevelen te geven tot correctie van een jaarrekening op de voet van artikel 2:447 e.v. BW. Een verzoek daartoe aan de Ondernemingskamer dient – op straffe van verval van die bevoegdheid – binnen een termijn van twee maanden na vaststelling van de jaarrekening te worden ingediend (artikel 2:449 lid 1 BW). Behoudens deze gelimiteerde mogelijkheid tot wijziging komt door de vaststelling van de jaarrekening de omvang van het resultaat en van het voor uitkering beschikbare vermogen van de vennootschap vast te staan. Een andere opvatting zou onder meer leiden tot grote rechtsonzekerheid voor aandeelhouders in een besloten vennootschap die een (dividend)uitkering hebben ontvangen, indien deze uitkeringen door middel van aanpassingen in de jaarrekeningen achteraf nietig zouden kunnen zijn. Zij zouden dan altijd het risico lopen geconfronteerd te worden met een vordering uit onverschuldigde betaling van de vennootschap, ongeacht of zij van de gebreken in de jaarrekening wisten of behoorden te weten. Het hof merkt daarbij nog op dat de wet aan de vastgestelde jaarrekening ook andere rechtsgevolgen verbindt, waaronder fiscale verplichtingen, verplichtingen op grond van de medezeggenschap etc. Ook in die verhoudingen zou een bevoegdheid tot herziening van de vastgestelde jaarrekening, zoals de curator die voorstaat, tot grote rechtsonzekerheid leiden.
In het licht van het voorgaande zal het hof bij de beoordeling van de grieven – en bij het bepalen van de uitkeringsruimte op de voet van artikel 2:216 (oud) BW – uitgaan van de door de aandeelhoudersvergadering vastgestelde, en door de externe accountant Deloitte van een goedkeurende verklaring voorziene, jaarrekeningen van de vennootschap over de boekjaren 2008 t/m 2011. Dit betekent voorts dat de rapporten van [naam RA] bij die beoordeling niet relevant zijn, voor zover zij uitgaan van (een mogelijkheid tot) herziening van de (balans)posten in de vastgestelde jaarrekeningen van de vennootschap over de boekjaren 2008 t/m 2011. Het voorgaande laat overigens onverlet dat de curator wel de bevoegdheid heeft om, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, een onrechtmatige daadsvordering in te stellen tegen de betreffende aandeelhouders in verband met de gedane uitkeringen in geval van benadeling van de schuldeisers.
Benadeling schuldeisers
Het hof verwerpt vervolgens alle grieven van de curator. De curator verwijt onder meer ieder van de aandeelhouders dat zij ten tijde van het doen van de uitkeringen wisten althans behoorden te begrijpen dat de schuldeisers van de vennootschap daardoor werden benadeeld. Nog afgezien van de vraag of de wetenschap van de ene aandeelhouder ook aan de andere aandeelhouder kan worden toegerekend, hebben de aandeelhouders in reactie op dit verwijt op de volgende omstandigheden gewezen. De agioterugbetalingen in januari 2011 waren niet het idee van de aandeelhouders, maar van de Rabobank. Rabobank had in het kader van een herfinanciering bij de vennootschap in 2010 voorgesteld om € 1.000.000 extra te financieren, zodat de vennootschap een deel van het gestorte agio, waarover zij 8% rente betaalde, aan de cumulatief preferente aandeelhouders zou kunnen terugbetalen en daardoor lagere rentelasten zou krijgen (Rabobank rekende circa 5%). Met de aflossing van agio werd aldus een lastenverlaging voor de vennootschap beoogd en bewerkstelligd. Verder hebben de aandeelhouders erop gewezen dat de inkoop van eigen aandelen volledig werd gefinancierd met een (achtergestelde) lening die HRG aan de vennootschap heeft verstrekt. Deze lening was achtergesteld bij de vordering van Rabobank en kon pas worden afgelost indien de bank volledig was voldaan en er voldoende vrije liquide middelen waren om aflossingen te doen. Ten tijde van het faillissement was op deze lening nog niets afgelost, zodat van nadelige gevolgen voor de continuïteit van de vennootschap of de schuldeisers van de vennootschap geen sprake was. Door de curator zijn de hiervoor geschetste, door de aandeelhouders aangevoerde omstandigheden niet (voldoende) weersproken, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Tegen deze achtergrond is niet aannemelijk geworden dat de aandeelhouders ten tijde van de bestreden uitkeringen in 2010 en 2011 wisten of behoorden te begrijpen dat als gevolg van de uitkeringen de schuldeisers van de vennootschap zouden worden benadeeld omdat zij niet meer (volledig) zouden kunnen worden voldaan. Dat de aandeelhouders bij de besluitvorming omtrent die uitkeringen te goeder trouw handelden, blijkt reeds uit het feit dat zij daarvoor afgegaan zijn op de door het bestuur van de vennootschap opgestelde en door de externe accountant van de vennootschap, van een goedkeurende verklaring voorziene jaarrekeningen van de vennootschap, waaruit – zoals hiervoor is overwogen – voldoende uitkeringsruimte voor de betreffende uitkeringen bleek. De door de curator aangevoerde omstandigheden (voor zover al relevant omdat zij ook zien op feiten na de laatst gedane uitkering in juni 2011) kunnen – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de aandeelhouders – niet tot een andersluidende conclusie leiden. Dit geldt temeer nu de laatste uitkering heeft plaatsgevonden in juni 2011 en de vennootschap pas in maart 2014 failleerde (twee jaar en acht maanden later). Dat het faillissement van de vennootschap voor de individuele aandeelhouders ten tijde van de uitkeringen voorzienbaar was, is niet gesteld of gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat twee (voormalige) aandeelhouders na de bestreden uitkeringen nog aanvullende agiostortingen hebben gedaan ten bedrage van € 6.500.000, hetgeen niet logisch te verklaren zou zijn indien de aandeelhouders wisten dat een insolventieprocedure van de vennootschap aanstaande was. Het door de curator gemaakte verwijt aan ieder van de aandeelhouders ontbeert dan ook een deugdelijke grond.
