Een dga heeft aan zijn BV schulden die het maximumbedrag overschrijden zoals bepaald in de Wet inkomstenbelasting 2001. Het bovenmatige deel van de schulden wordt door de fiscus als een fictief regulier voordeel in aanmerking genomen. De dga is het daar niet mee eens: dat is in strijd met het recht op ongestoord genot op eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Bovendien is het fictief reguliere voordeel een onverenigbare strafheffing, vindt de dga.
Wettelijke basis
Hij stelt daarom vragen aan de Kennisgroep aanmerkelijk belang van de Belastingdienst. Die stelt vast dat de belastingheffing een inmenging is in het ongestoord genot van eigendom en dat is toegestaan, mits daarvoor een wettelijke basis is. “In het geval van het fictief reguliere voordeel staat vast dat de belastingheffing bij wet is ingevoerd en dat die wet toegankelijk, precies, voorzienbaar en vrij van willekeur is.”
De inmenging is gerechtvaardigd omdat de wetgever daarmee om belastinguitstel en -afstel wil tegengaan “en in meer algemene zin bovenmatig lenen door aanmerkelijkbelanghouders bij hun eigen vennootschap te ontmoedigen”.
De fiscus gaat verder in op kritiek op het hanteren van het fictief reguliere voordeel dat te weinig rekening zou houden met het belang belast te worden naar draagkracht. Vanwege de terugbetalingsverplichting zou de draagkracht van de aanmerkelijkbelanghouder niet hoger worden. Maar dat vindt de Belastingdienst niet: “Dit is namelijk een lezing van het begrip draagkracht die ertoe zou leiden dat deze vorm van belastinguitstel nooit kan worden tegengegaan. Immers, juist de ruime mogelijkheid die de aanmerkelijkbelanghouder heeft om de civielrechtelijke situatie te plooien zoals hem wenselijk is, biedt de mogelijkheid tot deze vorm van belastinguitstel.”
Bovendien is het fictief reguliere voordeel niet disproportioneel omdat tegenover het belang van de lenende aanmerkelijkbelanghouders het algemene belang staat om belastinguitstel en -afstel tegen te kunnen gaan – in 2018 was het totaal geleende bedrag door dga’s opgelopen tot meer dan € 61 miljard. Verder hebben dga’s vijf jaar de tijd gekregen om zich op de nieuwe wetgeving voor te bereiden.
Geen strafheffing
Dat er sprake is van een strafheffing, is ook niet aan de orde, aldus de kennisgroep. “Uit de parlementaire geschiedenis van het fictief reguliere voordeel blijkt dat primair is beoogd belastinguitstel en -afstel te voorkomen en terug te nemen. Hierdoor ontbreekt aan het fictief reguliere voordeel het bestraffende karakter: het in aanmerking nemen van een fictief regulier voordeel is niet bedoeld om leed toe te voegen. Met deze maatregel wordt de belastingheffing vervroegd, waardoor belastinguitstel en -afstel wordt voorkomen. Daarnaast is de maatregel zodanig vormgegeven, dat dubbele heffing wordt voorkomen.”
