Een CFO treedt in 2015 in dienst bij een Nederlandse BV en woont van 18 mei 2015 tot en met 2018 in Nederland. De inspecteur geeft een beschikking af waar uit blijkt dat de CFO met ingang van 1 augustus 2015 in aanmerking komt voor toepassing van de 30%-regeling. Door zijn deelname aan een aandelenplan houdt hij een lucratief belang in een in het buitenland gevestigde vennootschap. In 2016 ontvangt de CFO dividend en in 2018 verkoopt hij zijn indirect gehouden aandelen met een behoorlijke winst.
Nadat de inspecteur vragen heeft gesteld aan de CFO kondigt hij aan dat hij navorderingsaanslagen IB/PVV 2016 zal opleggen. In een brief stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de CFO (middellijk) lucratief belang aandelen heeft en dat in verband daarmee in 2016 een bedrag van in totaal 5 miljoen euro dient te worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Ook de IB/PVV aangifte over 2018 wordt door de inspecteur gecorrigeerd door de voordelen uit het lucratief belang te belasten als resultaat uit overige werkzaamheden. In hoger beroep voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is het onder anderen de vraag of de CFO heeft voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de doorstootregeling volgens artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 2001.
Doorstootregeling, artikel 3.95, lid 5 Wet IB 2001
Het hof overweegt dat in dat artikel is bepaald dat als ‘een belastingplichtige ervoor kiest, worden de in een kalenderjaar genoten voordelen met betrekking tot middellijk gehouden vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behoren, niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend, mits in dat kalenderjaar tot een bedrag van ten minste 95% van die voordelen inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten’.
Met betrekking tot de doorstootregeling is niet in geschil dat de CFO voor zowel 2016 als 2018 heeft gekozen voor toepassing van deze regeling en dat de holding ten minste 95% van de (lucratief belang-)voordelen aan de CFO heeft uitgekeerd. Uitsluitend is in geschil of in 2016 en 2018 “inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten” in de zin van artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 2001.
Het hof stelt voorop dat de aandelen in de holding voor de CFO een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 Wet IB 2001 vormen. Omdat de CFO in box 2 alleen belastingplichtig is voor zover hij binnenlands inkomen geniet en de holding niet in Nederland is gevestigd , worden de voordelen uit dit aanmerkelijk belang niet in de belastingheffing (box 2) betrokken. Dat Nederland door de partiële buitenlandse belastingplicht geen box 2-heffing kan toepassen, rechtvaardigt volgens het hof echter nog niet de conclusie dat geen “inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten”.
Reguliere-en vervreemdingsvoordelen
Naar het oordeel van het hof bieden de grammaticale en wetssystematische uitleg uitkomst voor de benodigde uitleg van het criterium dat “inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten”. In de Wet IB 2001 bepaald wat wordt verstaan onder “inkomen uit aanmerkelijk belang” en wanneer reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang worden geacht te zijn genoten. Als inkomen uit aanmerkelijk belang wordt onder meer verstaan de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen (reguliere voordelen) zoals dividend.
Reguliere voordelen worden geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend geworden of vorderbaar en inbaar geworden. Vervreemdingsvoordelen worden geacht te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding van het aanmerkelijk belang. Als één van deze gevallen voorkomt, dan wordt inkomen uit aanmerkelijk belang genoten.
Het is voor het hof evident dat de CFO in 2016 en 2018 dividend heeft ontvangen en genoten. Ook is niet in geschil dat de in 2018 door de CFO indirect gehouden aandelen zijn verkocht en dat de CFO in verband daarmee een (vervreemdings) voordeel heeft behaald van 15,6 miljoen euro. Met betrekking tot de voordelen is daarmee voldaan aan het criterium dat “inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten” in de zin van artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 2001. Dat leidt tot de conclusie dat de CFO terecht de doorstootregeling heeft toegepast. Omdat hij de doorstootregeling terecht heeft toegepast, worden deze (lucratief belang) voordelen in zoverre niet tot het resultaat uit overige werkzaamheden gerekend.
Heffingsvacuüm
Omdat de voordelen uit lucratief belang niet worden betrokken in de belastingheffing overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever dit rechtsgevolg heeft voorzien. De samenloop van de regeling van de partiële buitenlandse belastingplicht en de doorstootregeling is, naar het oordeel van het hof, een welbewuste keuze van de wetgever geweest. De keuze voor de doorstootregeling door een partiële buitenlandse belastingplichtige leidt ertoe dat hij én geen resultaat uit overige werkzaamheden geniet én geen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang geniet. De wetgever heeft daarmee voorzien dat sprake kan zijn van een heffingsvacuüm.
De door het hof gegeven uitleg aan het criterium dat “inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten” in de zin van artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is dus niet in strijd met doel en strekking van de wet. De doorstootregeling is ook bedoeld voor situaties waarin het heffingsrecht over box 2-inkomen niet bij Nederland ligt. Het hof wijkt hiermee af van de uitspraak van hof Amsterdam 3 juli 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:1746.
De slotsom is dat het hoger beroep van de CFO gegrond is en dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. De navorderingsaanslag 2016 wordt vernietigd en de aanslag 2018 blijft verminderd.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2025:3625
