De inspecteur had de boete opgelegd omdat de vennootschappen over 2015 geen aangifte vennootschapsbelasting hadden ingediend en niet hadden verzocht om uitreiking van aangiftebiljetten, terwijl hun werkelijke leiding volgens een vestigingsplaatsonderzoek in Nederland zou zijn uitgeoefend. Daardoor zou te weinig vennootschapsbelasting zijn geheven. De dga werd verweten daaraan feitelijk leiding te hebben gegeven, dan wel dit te hebben medepleegd of daaraan medeplichtig te zijn geweest.
De rechtbank laat in de uitspraak in het midden of zij aan de hand van de voor de boete geldende zwaardere bewijslast ook tot het oordeel zou komen dat de vestigingsplaats van de drie vennootschappen in Nederland is gelegen en dus of buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat te weinig belasting is geheven.
Geen aangiften
Ten aanzien van het verwijt dat geen aangiften zijn ingediend, overweegt de rechtbank dat de vennootschappen daartoe vóór eind 2019 niet waren uitgenodigd. Toen de inspecteur eind 2019 alsnog uitnodigingen verstuurde, heeft hij vervolgens goedgekeurd dat aangiften achterwege konden blijven. “In het licht van deze gang van zaken is het verwijt dat de vennootschappen ten onrechte geen aangiften hebben ingediend onbegrijpelijk.”
Wat betreft het niet verzoeken om uitreiking van aangiftebiljetten en het vermeend verstrekken van onjuiste inlichtingen, acht de rechtbank evenmin bewezen dat sprake was van een beboetbare gedraging van de betreffende vennootschappen.
Beboeting van feitelijk leidinggever, medepleger en medeplichtige
Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt moet worden beoordeeld (i) of de rechtspersoon het beboetbare feit heeft begaan, (ii) of de gedraging van de betrokkene als feitelijk leidinggeven kan worden aangemerkt en (iii) of de betrokkene opzet had op de verboden gedraging. Voor medeplegen is vereist dat sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking door de betrokkene met een ander of anderen. De nauwe en bewuste samenwerking vereist dubbel opzet bij de medepleger, te weten opzet gericht op de samenwerking en opzet gericht op het doel van die samenwerking, te weten het beboetbare feit. Onder overtreder in de zin van artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht wordt mede verstaan degene die als medeplichtige opzettelijk behulpzaam is bij of opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van de overtreding. Bij medeplichtigheid is ook dubbel opzet vereist, te weten de opzet die is gericht op de behulpzaamheid of bijdrage en de opzet op de overtreding.
Rol belastingadvieskantoor
Wat de rechtbank betreft kan de dga echter niet worden verweten dat hij met zijn gedragingen opzet of grove schuld heeft gehad op het (vermeende) beboetbare feit van de vennootschappen. Van feitelijk leidinggeven, medeplegen of medeplichtigheid kan daarom geen sprake zijn.
Vast staat dat de dga een fiscale leek is en zich liet bijstaan door een gerenommeerd belastingadvieskantoor. Dat is door de inspecteur niet betwist. De inspecteur stelde wel dat de dga wist dat voor vestiging van de vennootschappen op Curaçao vereist was dat de werkelijke leiding daar werd uitgeoefend, en dat belastingplicht in Nederland zou ontstaan indien die leiding feitelijk vanuit Nederland plaatsvond.
De rechtbank reconstrueert op basis van presentaties, adviezen en e-mailverkeer dat het belastingadvieskantoor vanaf 2011 intensief betrokken was bij de opzet en verdere uitwerking van een internationale vennootschapsstructuur. Daarbij werd geadviseerd vermogensbestanddelen onder te brengen in op Curaçao gevestigde vennootschappen en de economische eigendom deels af te splitsen van de juridische eigendom, die bij een Nederlandse vennootschap achterbleef. Het kantoor adviseerde niet alleen over de structuur en herstructureringen, maar ook over investeringen en privéfiscale aangelegenheden van de dga.
Uit de stukken volgt dat de dga actief meedacht over investeringen en initiatieven nam, maar dat het belastingadvieskantoor daarvan op de hoogte was en voorafgaand aan investeringen werd geraadpleegd en adviseerde. Volgens de rechtbank wijst dit op een actieve samenwerking, waarbij het kantoor zicht had op de betrokkenheid van de dga. Van een concrete waarschuwing dat zijn handelen ertoe zou kunnen leiden dat de feitelijke vestigingsplaats naar Nederland verschoof, is niet gebleken.
De rechtbank oordeelt dat algemene verwijzingen in presentaties naar het risico van discussie over de werkelijke leiding of naar ‘geen bemoeienis vanuit Nederland’ onvoldoende zijn om aan te nemen dat de dga wist of moest begrijpen dat het fiscale risico zich daadwerkelijk had verwezenlijkt. Niet is gebleken dat hem concreet is voorgehouden onder welke feiten en omstandigheden dat het geval zou zijn.
Onder deze omstandigheden hoefde hij zich niet zelfstandig te verdiepen in de vestigingsplaatsproblematiek. Nu niet is bewezen dat hij opzettelijk of met grove schuld heeft gehandeld, kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake zijn van feitelijk leidinggeven, medeplegen of medeplichtigheid. De boete wordt daarom vernietigd; overige beroepsgronden blijven onbesproken.
