ABAB International had bij een fiscaal advies aan een grote internationale actieve klant in 2011 moeten wijzen op een voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling, heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld. Door dat niet te doen heeft het accountants- en belastingadvieskantoor een beroepsfout gemaakt en onrechtmatig gehandeld. De rechtbank wijst een schadebedrag van bijna €40.000 toe. Dat is minder dan wat de ondernemer vorderde, want een deel van de in het advies beoogde fiscale voordelen werd wel behaald.
Uitspraak: ECLI:NL:RBZWB:2021:2882
Wereldmarktleider in leer
Het in Waalwijk gevestigde Esbeco is naar eigen zeggen wereldmarktleider in lederen producten, waaronder vachten. Zeppelin Invest is een financiële holding die als aandeelhouder en bestuurder is verbonden aan diverse groepsondernemingen van het Esbeco-concern. Zeppelin Invest houdt onder meer alle aandelen in het kapitaal van Esbeco Hong Kong Ltd (Esbeco HK).
Fiscaal advies ABAB over concernstructuur
In november 2010 kwamen Esbeco en ABAB Belastingadviseurs een overeenkomst van opdracht overeen die ertoe strekte dat ABAB Belastingadviseurs Esbeco fiscaal zou adviseren over haar concernstructuur. Op 7 april 2011 bracht ABAB International advies uit, waarin onder meer werd aanbevolen om (i) merkenrechten over te dragen aan Esbeco HK, en (ii) vervolgens groepsmaatschappijen van het Esbeco-concern met Esbeco HK licentieovereenkomsten te laten sluiten op grond waarvan zij de merkenrechten tegen een licentievergoeding mochten blijven gebruiken. Het advies beoogde te bewerkstellingen dat:
(1) de kosten in verband met de licentiebetalingen voor het gebruik van de merkenrechten door groepsmaatschappijen van het Esbeco-concern aan Esbeco HK aftrekbaar zouden zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting;
(2) over deze door Esbeco HK ontvangen licentiebetalingen in Hong Kong geen winstbelasting betaald zou hoeven te worden; en
(3) de dividenden die Esbeco HK zou uitkeren aan Zeppelin Invest vrijgesteld zouden zijn van vennootschapsbelasting door toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
Geen deelnemingsvrijstelling
Dat laatste ging echter niet door. Om aanspraak te kunnen maken op toepassing van de deelnemingsvrijstelling was het namelijk noodzakelijk (op grond van de belastingwetgeving zoals die destijds gold) dat de activiteiten van Esbeco HK zouden kunnen worden gekwalificeerd als ‘actieve terbeschikkingstellingsactiviteiten’ zoals bedoeld in artikel 13, twaalfde lid, onderdeel c, onder 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Om te kunnen kwalificeren als ‘actieve terbeschikkingstellingsactiviteiten’ diende te worden voldaan aan de voorwaarden opgenomen in artikel 2b Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971. Één van deze voorwaarden was dat de verwerving van de merkenrechten door Esbeco HK diende te worden gefinancierd met tenminste 20% met feitelijk van derden aangetrokken vreemd vermogen. In het advies had ABAB echter niet gewezen op deze voorwaarde.
Aansprakelijkstelling ABAB
Esbeco en de financiële holding Zeppelin Invest stelden daarom ABAB Belastingadviseurs, ABAB International en de ABAB Groep aansprakelijk vanwege onjuiste fiscale advisering. De rechtbank constateert dat het advies niet vermeldt dat om aanspraak te kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling het nodig was dat Esbeco HK de aankoop van de merkenrechten diende te financieren met 20% vreemd vermogen. De rechtbank is van oordeel dat van ABAB International als een redelijk handelend fiscaal adviseur mocht worden gevergd dat zij in dit geval op het bestaan van dit vereiste had gewezen.
Causaal verband beroepsfout en schade
De rechtbank concludeert dat ABAB International verweten kan worden een beroepsfout te hebben gemaakt ten gevolge waarvan zij jegens Zeppelin Invest onrechtmatig heeft gehandeld. Vervolgens is aan de orde of Zeppelin Invest schade heeft geleden door de beroepsfout van ABAB International. ABAB c.s. betwist dat Zeppelin Invest schade heeft geleden vanwege het ontbreken van een causaal verband tussen haar onjuiste advisering en de schade, zoals geleden door Zeppelin Invest.
De rechtbank oordeelt echter dat het in rechte ervoor moet worden gehouden dat indien ABAB International geen beroepsfout zou hebben gemaakt, Zeppelin Invest aanspraak had kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling voor de door haar ontvangen dividenden van Esbeco HK. Anders geformuleerd (mede gelet de zogenoemde kansschade-jurisprudentie): de rechtbank is van oordeel dat de kans dat de deelnemingsvrijstelling bij een juiste advisering door ABAB International had kunnen worden geclaimd door Zeppelin Invest dient te worden geschat op 100%.
Schadebedrag
De aan de beroepsfout van ABAB International te relateren schade bedraagt in elk geval de vennootschapsbelasting die feitelijk is geheven over door Esbeco HK uitgekeerde dividenden aan Zeppelin Invest, welke vennootschapsbelasting niet zou zijn geheven indien juist zou geadviseerd, tot aan het moment van het ontdekken van de beroepsfout. Het moet er in rechte immers voor worden gehouden dat, de beroepsfout weggedacht, Zeppelin Invest deze dividenden belastingvrij zou hebben kunnen ontvangen. Esbeco c.s. stelt dat Zeppelin Invest over 2017 en 2018 bedragen van respectievelijk € 19.132 en € 19.445,08, zijnde in totaal over beide jaren een bedrag van € 38.577,08 aan vennootschapsbelasting heeft betaald, hetgeen ABAB c.s. niet heeft betwist. Dit bedrag is dan ook toewijsbaar, oordeelt de rechtbank.
Deel fiscale voordelen wel behaald
De overige door Esbeco c.s. gevorderde schade acht de rechtbank niet toewijsbaar. Esbeco c.s. legt namelijk aan de schadeberekening ten grondslag dat door de beroepsfout van ABAB International zij ‘jarenlang zonder enig nut, maar met alle kosten van dien’ een fiscale constructie heeft laten voortbestaan. De rechtbank kan Esbeco c.s. daarin echter niet volgen. Het advies van ABAB International beoogde drie fiscale voordelen te realiseren. Daarvan zijn er twee behaald. Alleen de beoogde dividendvrijstelling voor Zeppelin Invest is niet gerealiseerd. De gevorderde kosten die verband houden met het opzetten en in stand houden van de door ABAB International in het advies gekozen constructie is niet toewijsbaar nu daarmee de overige twee fiscale doelstellingen wel zijn gerealiseerd.
Al met al veroordeelt de rechtbank ABAB International om aan Zeppelin Invest € 39.654,17 te betalen.
