Als de curator na een faillissement verzuimt om vpb-aangifte te doen is de bestuurder niet door de fiscus aansprakelijk te stellen voor het niet voldoen van belastingschulden als gevolg van het uitblijven van die aangifte. Dat spreekt de Hoge Raad uit in een zaak over de voormalige bestuurder van een failliet gegaan transportbedrijf.
Een dga was via zijn eigen holding indirect bestuurder van een bv. Als gevolg van de opzegging van een vervoerscontract vroeg de bestuurder op een bepaald moment faillissement aan. Het hof oordeelde eerder dat de bestuurder terecht aansprakelijk was gesteld door de fiscus wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur voor de door de bv onbetaald gelaten belasting. De voor de voortzetting van de bedrijfsvoering essentiële relaties (zogenoemde dwangcrediteuren) waren betaald, zoals de bank, de werknemers, de brandstofleverancier en de ingehuurde transporteurs. Door deze betalingen te doen met voorrang boven de betaling van uit die voortzetting voortvloeiende belastingschulden, heeft des bestuurder bewerkstelligd dat die belastingschulden onbetaald zijn gebleven, sprak het hof uit. Tegen de achtergrond van de verlieslatende exploitatie had hij redelijkerwijs moeten begrijpen dat door de bedrijfsvoering voort te zetten en daarbij andere crediteuren dan de Belastingdienst met voorrang te betalen, de door die voortzetting opgeroepen belastingschulden onbetaald zouden blijven.
Hoge Raad
De Hoge Raad komt nu tot een ander oordeel. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties, spreekt de hoogste rechter uit. ‘Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2).
Indien deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging slechts dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan worden gesproken onder meer indien de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530, rechtsoverweging 3.2.2).’
Het Hof heeft geoordeeld dat de bestuurder heeft bewerkstelligd dat bepaalde schuldeisers van de bv met voorrang boven de fiscus werden voldaan en dat deze handelwijze berustte op een vrije keuze van de bestuurder. ‘Het heeft daaruit kennelijk de gevolgtrekking gemaakt dat belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het Hof heeft daarmee miskend dat het belanghebbende als bestuurder van de BV, zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, in beginsel vrijstond op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de BV in de gegeven omstandigheden zouden worden voldaan. […] Middel VII keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de curator in het faillissement nauwelijks over middelen kon beschikken om de belastingschulden te voldoen. Het voert onder meer aan dat het Hof heeft verzuimd de stelling van belanghebbende te behandelen dat de BV door verrekening van een verlies met de belastbare winst van een voorgaand jaar een teruggaaf van ongeveer € 60.000 had kunnen verkrijgen. Het feit dat de teruggaaf achterwege bleef doordat de curator niet aangifte voor de vennootschapsbelasting heeft gedaan voor het desbetreffende verliesjaar, vormt een verzuim dat belanghebbende niet mag worden aangerekend, aldus het middel.’
