In tegenstelling tot eerder het kabinet is Advocaat-Generaal Wattel van mening dat de negatieve waarde van een interest rate swap als ‘bezitting’ of anders als ‘schuld’ in box 3 kan worden aangemerkt. Hij adviseert een cassatieverzoek van de staatssecretaris ongegrond te verklaren. ECLI:NL:PHR:2017:1134
Dat blijkt uit het oordeel in een zaak waarin een belastingplichtige € 7 miljoen had geleend tegen een variabele rente. De lening valt voor 55,03% in box 1 en voor 44,97% in box 3. Ter afdekking van het renterisico is hij een interest rate swap (IRS) aangegaan, die in 2007, 2008 en 2009 een negatieve waarde had. Er was onder andere discussie over de vraag of 44,97% van de negatieve marktwaarde van de IRS tot de box 3 grondslag behoort, als negatieve bezitting of als schuld.
Vermogensrecht
Volgens Hof Amsterdam is de IRS een ‘overig vermogensrecht in de zin van artikel 5.3 lid 2 onder f Wet IB 2001, ook als de waarde negatief is. De staatssecretaris betoogt echter dat als ‘bezitting’ alleen ‘overige vermogensrechten’ met een positieve waarde in aanmerking komen, en dat de swapovereenkomst geen verplichting tot betaling inhoudt zodat zij geen schuld vertegenwoordigt.
Spiegelbeeld
A-G Wattel maakt uit de parlementaire geschiedenis op dat de wetgever ‘schulden’ zag als het spiegelbeeld van ‘positieve vermogensbestanddelen’ en dat in box 3 alle bezittingen vallen die in economische zin rendement kunnen opleveren. Naar zijn mening is er geen aanwijzing dat ‘bezittingen’ geen negatieve waarde kunnen hebben. Naar zijn mening heeft Hof Amsterdam de swap (die ook positief had kunnen zijn) terecht als ‘bezitting’ aangemerkt. En anders zou de negatieve waarde van de IRS als een ‘schuld’ in box 3 aangemerkt moeten worden, welk begrip ruimer is dan het civielrechtelijke begrip ‘schuld’, ‘verplichting’ of ‘verbintenis’. De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond te verklaren, evenals het beroep van de belastingplichtige over de hoogte van de vergrijpboeten (100%).
