De dga die een fiscale constructie met onder meer renteswaps aanging om dubbele successierechten te vermijden, kan de Rabobank niet aansprakelijk houden voor de verliezen die dat uiteindelijk heeft opgeleverd. Zijn zoon, werkzaam bij DNB, was nauw betrokken bij de gesprekken en daarom moet de klant volgens de rechter worden geacht de risico’s voldoende begrepen te hebben.
City Magazijn Eindhoven (CME) is een dochterbedrijf van City Turnhout CVA, een Belgische vennootschap die voor 55% eigendom is van de dga en voor 45% van zijn drie kinderen. In 2006 sluit een dochterbedrijf van CME een renteswap van tien jaar bij ABN Amro. Eind dat jaar zit de dga bij de Rabobank. Hij wordt bijgestaan door zijn zoon en twee accountants/belastingadviseurs. De zoon is niet zomaar iemand: hij heeft bedrijfseconomie gestudeerd en was vanaf 1997 toezichthouder banken bij DNB. Hij was later, in 2009, onder meer betrokken bij de onderhandelingen over de staatssteun voor ING. Hij heeft ook drie jaar bij de Financial Services Authority in Londen gewerkt met als aandachtsgebied bedrijfsfinanciering.
Mismatch bij renteswap
De dga wilde weten wat het risico was dat zijn kinderen dubbele successierechten moesten betalen als de aandelen van de dga na zijn overlijden op hen zouden overgaan. Er rol een fiscale constructie uit die dubbele successierechten moet voorkomen, onder meer via een hypotheek van € 2,34 miljoen, die wordt belegd. In een financiële analyse meldt Schretlen & Co in 2007 dat het nettovermogen van de dga tot eind 2016 met een kleine 30% kan aangroeien tot circa € 3.934.000. Ter afdekking van het renterisico wordt een renteswap gesloten, op basis van het driemaands Euribortarief. ‘Uw financiering is verstrekt op basis van 1-maands euribor. Hierdoor ontstaat een mismatch in de geldstromen. U heeft aangegeven dit geen probleem te vinden’, aldus de bank. De man vindt het verder prima om vermogensverlies te accepteren.
Dat gebeurt dan ook: in 2008 loopt de vermogenspositie met een half miljoen terug. Dat begrijpen vader en zoon, noteert de Rabobank in een gespreksverslag. Ook dat de swaplimiet mogelijk moet worden verhoogd, snappen ze. Maar vooralsnog doen ze dat niet. Eind 2009 is de dga al minder positief gestemd over het nog altijd slechte rendement; een jaar later meldt de bank dat de swaplimiet omhoog moet. Zo gezegd, zo gedaan. Nog eens twee jaar later bericht de Rabobank dat na vijf jaar periodieke aflossingen van 1% per jaar worden ingevoerd op de lening en dat de debiteurenopslag van 0,9% naar 1,2% gaat.
Kwaad bloed
Dat doet de stemming omslaan: begin 2013 laat de zoon (die dus toezichtstaken vervult bij DNB en FSA) weten niet blij te zijn met de renteverhoging en de introductie van de aflossing. Nog een jaar later meldt de bankmedewerker in zijn gespreksverslag dat de aanpassingen ‘zeer kwaad bloed’ hebben gezet bij de familie. ‘Men is in 2007 een structuur overeengekomen voor de duur van tien jaar en nu wordt er eenzijdig aan getornd. [De zoon] is hier zeer verbolgen over en geeft ook aan dat als ze weg kunnen ze dit ook zeker zullen doen. Negatieve waarde belemmert ze echter om nu weg te gaan.’ Bij de bank ontstaat het idee dat de dga destijds blind heeft gevaren op het advies van de zoon. ‘[De zoon] begrijpt de rente-swap en het begrip marktwaarde prima, in hoeverre zijn vader het product heeft begrepen is moeilijk in te schatten. Het lijkt erop dat zijn vader voor de swap heeft gekozen obv advies van [de zoon]. Hij geeft aan dat hij vraagtekens heeft bij het advies daar er niet bij stil is gestaan dat 5% vergoedingsvrije ruimte ontbreekt bij een swap. De swap is geadviseerd als zijnde een vaste rente maar dan flexibeler en [de zoon] beaamt dit ook, maar er is niet gewezen op negatieve aspect dat 5% vergoedingsvrij niet mogelijk is.’
De bankmedewerker noteert ook: ‘Tijdens gesprek heeft [de zoon ] aangegeven dat hij niet wil dat er in dossier wordt vastgelegd dat hij bij DNB werkzaam is en daardoor swap zou moeten begrijpen. Hij heeft er in zijn dagelijkse werk namelijk niets mee te maken. Aangegeven dat in documentatie is vastgelegd dat er sprake is van een niet-professionele adviesklant.’
Restant: een miljoen schuld
De dga verwijt de bank onzorgvuldige advisering, onder meer omdat Rabobank de swapconstructie als ten minste even passend als een vaste financiering heeft voorgespiegeld. Met name het niet 5% boetevrij kunnen aflossen zit hem dwars. Rabo erkent in zoverre een fout te hebben gemaakt, dat dat opslagverhoging wordt teruggedraaid. De bank geeft daarnaast aan dat het vreemd is dat de man graag boetevrij wil kunnen aflossen, maar juist ontevreden is dat hij jaarlijks moet gaan aflossen. Ondertussen treedt ook het herstelkader in werking naar aanleiding van tal van klachten over de renteswaps. Als voorschot betaalt Rabo alvast een ton in oktober 2017. In 2018 eindigt de renteswap: er resteert na afrekening nog een lening van een miljoen. Datzelfde jaar overlijdt de zoon van de dga.
Daarna ontstaat er een geschil over de te ontvangen vergoeding onder het herstelkader. Daarin mengt de tweede zoon van de dga zich. CME eist vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Voor de rechter doet het bedrijf een beroep op zorgplichtschending door de Rabobank.
Verjaring
De rechtbank vat samen dat de klacht in feite gaat over de inflexibiliteit van de constructie die werd veroorzaakt door de renteswap die voor tien jaar was aangegaan, waardoor CME niet zonder kosten van de constructie af kon toen bleek dat het rendement op de beleggingsportefeuille onvoldoende was om de door de opslagverhoging gestegen kosten van de lening en renteswap te dekken. Maar het verweer van Rabobank dat er sprake is van verjaring slaagt grotendeels. Begin 2014 is immers al in een gesprek aangegeven dat de renteswap reden zou zijn om de financiering elders onder te brengen. Stuitingsbrieven die later zijn verzonden, melden niet dat er sprake zou zijn van dwaling.
De beleggingsportefeuille kan evenmin worden vernietigd. Vernietiging bij dwaling is alleen mogelijk bij een overeenkomst. ‘Een beleggingsportefeuille kan niet worden aangemerkt als een overeenkomst.’ Mocht CME bedoeld hebben de vermogensbeheerovereenkomst te vernietigen, dan is die vordering verjaard.
Bovengemiddeld begrip
Rabobank heeft de zorgplicht niet geschonden, vindt de rechter. De betrokken zoon was in 2007 al tien jaar bij DNB werkzaam. ‘Overwogen wordt dat zoon uit hoofde van zijn werk bij DNB geacht moet worden een bovengemiddeld begrip te hebben gehad van financiële producten. Ook als hij in 2007 nooit eerder concreet te maken zou hebben gehad met (rente)derivaten, kan ervan worden uitgegaan dat iemand die toezicht moet houden op het bankwezen in staat is om de risico’s van voor hem nieuwe complexe financiële constructies te doorgronden, althans daarover vragen te stellen als dat niet het geval was.’ Een interview met de zoon over zijn werk in Londen bevestigt dat: ‘Dat betekent dat hij de risico’s van hem onbekende financiële producten moest kunnen begrijpen.’
Deskundige behoeft geen waarschuwing
Dat een boetevrije aflossing van 5% per jaar zou zijn bedongen en dat niet is begrepen dat bij vervroegde (gedeeltelijke) aflossing mogelijk een negatieve waarde verschuldigd zou zijn, maakt nog niet dat de zoon de kennis miste om de risico’s van de negatieve waarde van de renteswap voor de flexibiliteit van de constructie te begrijpen. ‘De slotsom is dat zoon in 2007 als deskundig op het gebied van (rente)derivaten moet worden aangemerkt en dat deze deskundigheid aan CME c.s. moet worden toegerekend nu hij intensief bij het aangaan van alle overeenkomsten was betrokken.’ Rabobank hoefde daarom niet expliciet te waarschuwen voor specifieke risico’s van de renteswap en de constructie met de vermogensbeheerovereenkomst.
De rechter wijst de vordering af en CME moet alsnog € 48.575,25 aan Rabobank betalen, zijnde het verschil tussen het betaalde voorschot en de werkelijke compensatie onder het herstelkader.
