Het erfpachtrecht kan de beoordeling van de (on)zakelijkheid van een lening sterk beïnvloeden, blijkt uit een arrest van Hof Den Bosch. De fiscus moet daar rekening mee houden.
In de zaak waarover Hof Den Bosch zich uitsprak leende een vader via zijn B.V. in 1997 ruim vier ton uit aan de vastgoed B.V. van zijn zoon, ten behoeve van de bouw van een hotel. Dat werd gebouwd op van de vader verkregen grond in erfpacht. Daarnaast financierde een bank 35,7% van de investering en bracht de vennootschap van de zoon eigen vermogen in.
Gedwongen verkoop
In 2013 besloot de bank tot gedwongen verkoop van het hotel. De B.V. van vader bracht in haar aangifte vennootschapsbelasting 2012 een afwaarderingsverlies van het totaal uitgeleende bedrag ten laste van haar winst. De inspecteur pikte dat niet; volgens hem was sprake van een onzakelijke lening. Hij wees hierbij op de leningsvoorwaarden (relatief lage rente, geen zekerheden, geen aflossingsplicht, achterstelling ten opzichte van Rabobank) en op de omstandigheid dat de bank de lening in het financieringsvoorstel als risicodragend vermogen had aangemerkt.
Verkoopopbrengst
Rechtbank Zeeland-West-Brabant gaf de inspecteur gelijk. Hof Den Bosch oordeelt echter dat de inspecteur en de rechtbank ten onrechte de gevolgen van de erfpacht niet heeft meewogen bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de lening. Een onafhankelijke derde partij zou bij zijn financieringsbeslissing ook rekening hebben gehouden met het feit dat de grond in erfpacht is uitgegeven. Gezien het erfpachtcontract lijkt de B.V. van vader zich door de erfpacht, als tweede partij, na de bank, te kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van de grond en het hotel. De B.V. van vader is door het erfpachtcontract van de grond en natrekking eigenaar van het hotel geworden. Hierdoor heeft zij een verhaalsmogelijkheid die verder strekt dan de waarborgen die de leningsovereenkomst biedt. Ook is de lening gedurende de looptijd niet onzakelijk geworden. De financiële positie van onroerend goed B.V. was op het moment dat de lening werd verlengd niet zo belabberd dat ingegrepen had moeten worden. Het hof verklaart het hoger beroep gegrond.
