De BV is het werkpaard van de Nederlands economie. Het oprichten brengt af en toe onduidelijkheden en struikelblokken met zich mee. Als adviseur wil je daar je klant zoveel mogelijk voor behoeden, door je cliënten vanaf dag één op de juiste manier te adviseren. Dat voorkomt onnodig extra tijd, geld en scheve blikken.
1. Vastgoed op de balans
Vaak wordt een BV opgericht als voortzetting van een lopende business. Er moet dan een eenmanszaak of VoF worden omgezet naar de nieuw op te richten BV. Regelmatig komt het voor dat deze eenmanszaak of VoF onroerend goed op de balans heeft staan. Dat kan voor behoorlijke problemen zorgen. Als op het onroerende goed, bijvoorbeeld op het bedrijfspand, een hypotheek van de bank rust dan moet de bank voor de overdracht van de hypotheek toestemming geven. Daarvoor wordt vaak geen toestemming gegeven. Over de voorwaarden moet dan opnieuw worden onderhandeld: de bank zal hoogstwaarschijnlijk een hogere rente verzoeken of eisen dat eerst moet worden afgelost. Het onroerend goed kan ook gekoppeld zijn aan een VVE die voorwaarden kan stellen aan de overdracht van het onroerend goed. De VVE kan de overdracht in principe niet blokkeren, maar wel voor behoorlijk wat vertraging zorgen. Als er sprake is van een strakke planning en deadlines, kan dit kleine obstakel vlug een flinke kostenpost worden.
Na de inbreng willen ondernemers vaak dat het onroerend goed wordt gescheiden van de risicovolle operaties in de werkmaatschappij. Dat is logisch : als de werkmaatschappij failliet gaat wil je niet dat het onroerend goed ook in handen van de curator komt (hetzelfde geldt ook voor waardevol intellectueel eigendom, zoals software). Je kunt dit op twee manieren oplossen. Allereerst kun je het onderbrengen in de persoonlijke holding van één van de aandeelhouders. De andere aandeelhouders kunnen dan gecompenseerd worden met letteraandelen die meer winstrecht geven in de werkmaatschappij. Daarmee is de winstverdeling weer in evenwicht, waarmee wordt voldaan aan de voorwaarden voor een geruisloze inbreng. Een andere, minder ingrijpende mogelijkheid is om een een extra tussenholding in de structuur te plaatsen waar het onroerend goed in wordt ingebracht. Hiervoor is geen constructie met letteraandelen vereist. In beide gevallen dient wel een huurovereenkomst te worden aangegaan tussen de werkmaatschappij en de holding waar het vastgoed in zit. Uiteraard tegen marktconforme voorwaarden.
2. Geen holding. Of, toch wel!
De voor en nadelen van een holdingstructuur (in plaats van aandeelhouderschap als natuurlijk persoon) zijn welbekend. Toch komt het vaak voor dat een ondernemer zijn BV opricht als natuurlijk persoon en een paar dagen later besluit dat hij toch liever een holdingstructuur had gewild. Dat is erg zonde. De oplossing voor dit probleem is namelijk complexer en duurder dan het simpele devies ‘bezint eer ge begint’ volgen. Als de BV wordt opgericht, wordt namelijk meteen vastgesteld wie de eigenaar daarvan is. Dat zijn de oprichters. Het later invoegen van een persoonlijke holding verandert deze eigendomssituatie: de aandelen worden niet meer gehouden door de oprichter als natuurlijk persoon maar door diens persoonlijke holding die er tussen gevoegd wordt. Dat klinkt als een vestzak-broekzak verhaal, maar juridisch en fiscaal is dat het zeker niet. Deze eigendomsoverdracht dient notarieel plaats te vinden, en kan op een aantal manieren. Dit zijn de twee meest voorkomende:
1. Aandelenoverdracht
Het later toevoegen van een persoonlijke holding kan middels een aandelenoverdracht. Ook wanneer je aan ‘beide kanten van de tafel zit’ is dit een notariële handeling die kosten met zich meebrengt. De aandelen moeten worden overgedragen tegen de werkelijke waarde van de aandelen op het moment van overdracht en de notaris is er verantwoordelijk voor dat dat goed gaat. De koopprijs moet worden onderbouwd door de accountant. De totale kosten voor deze handeling? Minimaal € 700,- plus de kosten van het oprichten van de holding zelf.
2. Aandelenfusie
Een andere optie is een aandelenfusie. De oprichter ruilt dan zijn aandelen in de werkmaatschappij om voor aandelen in de nieuw op te richten holding. Een aandelenfusie kan alleen als de zittende aandeelhouder minimaal 51% van de aandelen houdt. Als er dus meerdere aandeelhouders zijn, waardoor iedere aandeelhouder een belang heeft van minder dan de helft, dan is een aandelenfusie per definitie uitgesloten. De notariële kosten voor deze handeling bedragen minimaal € 1250. Ook de kosten van de fiscalist die de fusie moet begeleiden lopen op tot in ieder geval € 1000.
Beide opties worden ook problematischer naarmate de tijd vordert. De aandelen moeten correct gewaardeerd worden. De accountant moet goed kijken of sprake is van meerwaarde. Hij mag niet zomaar akkoord gaan met een overdracht tegen nominale waarde. Als tegen nominale waarde wordt overgedragen en later toch sprake blijkt te zijn van meerwaarde dan zijn daar fiscale consequenties aan verbonden. Er zijn dan twee opties mogelijk: afrekenen over de meerwaarde of een dividenduitkering om zo de winstreserve te salderen. Beide opties leiden tot een belastingclaim.
Conclusie: Zowel een aandelenoverdracht als een aandelenfusie zijn dus een stuk duurder dan een holding oprichten tegelijk met de oprichting van de Werk-BV. Bezint eer ge begint!
3. Oprichter beheerst de Nederlandse taal niet goed
Nederland is een populaire bestemming voor ondernemers uit alle windstreken. Dat is een goede ontwikkeling, vooral als gevolg van de ijzersterke economische infrastructuur en ons Nederlandse rechtssysteem. Het enige lastige aan Nederland is dat de Nederlandse taal totaal onbegrijpelijk is voor niet-Nederlanders. Volgens de Nederlandse wet moet de oprichter van een BV begrijpen wat er gebeurt. Dat betekent dat hij de oprichtingsakte moet kunnen begrijpen zonder tussenkomst van een willekeurige derde. De notaris wordt hier verantwoordelijk voor gehouden. Wanneer dit misgaat dan kan de notaris aansprakelijk worden gehouden en tuchtrechtelijke consequenties tegemoet zien. Om die reden wordt vaak een officiële tolk ingeschakeld bij de bespreking van de oprichtingsakte. Uiteraard wordt de oprichtingsakte dan ook in het Engels opgesteld, mits de oprichter daar wel vaardig genoeg in is. Op die manier wordt voldaan aan het voornoemde wettelijke vereiste.
So far so good, maar toch gaat dit vaak mis. Voor een tolk worden extra kosten in rekening gebracht van circa € 350 – € 500, en vaak probeert men deze kosten te voorkomen door zich te laten adviseren door een Nederlandse zakenpartner, vriend of relatie. Maar zo makkelijk gaat dit helaas niet. Oprichters en hun adviseurs doen er goed aan om vast te stellen of de oprichter in staat is zelfstandig een zakelijk gesprek in het Nederlands te voeren. Zo niet, dan is een tolk en een buitenlandse oprichtingsprocedure de enige manier. Komt men hier halverwege de oprichting achter, dan zal men de procedure moeten omzetten. Dit kost uiteraard weer extra tijd, geld, en irritatie bij alle partijen.
4. De Uiteindelijke Belanghebbende bij de Opdracht (UBO)
Voor Nederlandse notarissen geldt de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme). Dat betekent dat zij ervoor moeten zorgen dat de achterliggende belanghebbende van iedere BV (‘UBO’) of BV-structuur wordt achterhaald en gecontroleerd. Dit geldt zowel bij een nieuwe oprichting, als bij een notariële handeling waardoor aandelen worden verkregen (bijvoorbeeld een aandelenoverdracht). Als de UBO’s eenmaal zijn vastgesteld, dient een aantal dingen te worden onderzocht. Bijvoorbeeld of de betrokkene ooit is veroordeeld voor criminele activiteiten, of ooit is betrokken geweest bij een faillissement. Als dat het geval is, en bijvoorbeeld is komen vast te staan dat de betrokkene het faillissement heeft veroorzaakt door onbehoorlijk te besturen, zal een Nederlandse notaris geen medewerking mogen verlenen aan de oprichting.
Dit is ook meteen de reden voor het uitgebreide onderzoek, en het vaststellen of er geen sprake is van een ‘katvanger-constructie’. Personen die volgens wet of regelgeving niet als UBO bij een oprichting betrokken mogen zijn, om wat voor reden dan ook, hebben de neiging om creatieve manieren te zoeken om dit toch voor elkaar te krijgen. Zo kan het gebeuren dat een naïef ogend persoon zonder businessplan of zakelijk verleden zich meldt als oprichter van een BV. De notaris zal dan nader onderzoek doen en de oprichting weigeren als de oprichter niet een geloofwaardig verhaal weet te vertellen. In dat geval mag de notaris vermoeden dat de persoon een ‘stroman’ is voor een andere persoon, die zich kennelijk niet als UBO wil melden bij de notaris. Als online bedrijf maakt FIRM24 dit helaas heel vaak mee. Dat komt omdat oprichters anonimiteit verwachten bij een online oprichting. Dit is niet het geval. FIRM24 is als online partij juist extreem waakzaam voor dit soort situaties, en grijpt in waar dat nodig is.
Voor de adviseur of accountant die is betrokken bij de oprichting, is het dus zaak dat de UBO 100% helder is, en dat deze niet betrokken is geweest bij faillissementen. Is dit laatste wel het geval, geef dit dan aan tijdens de procedure. De notaris of FIRM24 kan dan onderzoeken of de oprichting alsnog door kan gaan. Geef daarnaast duidelijk aan of hij/zij criminele antecedenten heeft. Volledige openheid van zaken aan het begin leidt toe een voorspoedige procedure. Eventuele ‘lijken’ die later uit de kast komen leiden haast altijd tot een annulering van de procedure.
5. Oprichters kiezen voor één gezamenlijk tussenholding en één werkmaatschappij
Sommige ondernemers doen hun huiswerk wel en begrijpen de voor-en nadelen van een persoonlijke holding, en kiezen daar ook voor. Het probleem is alleen dat ze kostenbewust proberen te zijn en getweeën één gezamenlijke holding nemen, in plaats van ieder zijn eigen holding.
Het klopt dat daarmee de fiscale voordelen worden bereikt van een volledige holdingstructuur. Het probleem is alleen dat het nooit standhoudt. Er komt vroeg of laat een moment dat de ene partner wil stoppen, of een participatie neemt in een ander bedrijf, en de andere partner wil blijven en doorgaan. Dat kan niet in deze constructie. Hoe dit achteraf op te lossen? Het bedrijf heeft meerwaarde dus een aandelenoverdracht kan niet zonder een flinke belastingafdracht aan de fiscus. Een aandelenfusie is niet mogelijk omdat partijen niet ieder over minimaal 51% van de aandelen beschikken. De enige echte oplossing is een (zuivere) splitsing van de eigendom van de holding. De kosten hiervan bedragen minimaal € 3.500. De procedure is daarnaast een tijdrovend proces. Dit moet namelijk via de rechtbank, en daar staat een maand reactietermijn voor bezwaar.
Een holdingconstructie is aan te raden voor iedere ondernemer met enigszins serieuze ambities. Je hoeft niet uit te groeien tot multinational organisatie om er de voordelen van te ervaren. De holdingconstructie is het werkpaard van MKB Nederland.
Diederick Cardon is hoofd juridische zaken bij Firm24
