In hoeverre moet een ondernemer nog actief zijn met de onderneming om voor afwikkeling van de schulden via homologatie van een onderhands akkoord onder de nieuwe WHOA in aanmerking te komen? En hoe zit het met de onafhankelijkheid van de te benoemen herstructureringsdeskundige? Een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland werpt een interessant licht op die vragen.
De rechtbank wees het verzoek van een (voormalig) ondernemer met een autoschadeherstelbedrijf om een herstructureringsdeskundige te benoemen af. Daarbij werd aangevoerd dat de ondernemer niet (meer) kan worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die een zelfstandig bedrijf (of beroep) uitoefent, omdat de onderneming al enkele maanden was gestaakt en afgewikkeld. Het enige dat van de onderneming resteerde was een inschrijving in het Handelsregister en de zakelijke schulden. De voorgestelde herstructureringsdeskundigen werden door de rechter bovendien als niet onafhankelijk beoordeeld.
Uitspraak: ECLI:NL:RBMNE:2021:1255
De ondernemer was in 2018 gestart met een autoschadeherstelbedrijf met drie werknemers. De onderneming werd aanvankelijk gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. Op 29 maart 2019 is de onderneming in de vorm van een eenmanszaak verder gegaan. De ondernemer hield zich vooral bezig met de administratieve taken binnen het bedrijf en heeft onvoldoende oog gehad voor de werkplaats. Hierdoor maakte het autoschadeherstelbedrijf al snel verlies. Vervolgens werd de onderneming geconfronteerd met een inbraak in mei 2020, waardoor een schade ontstond van ongeveer € 25.000. Door een echtscheiding en verdere omzetdaling als gevolg van de Corona-crisis, was de ondernemer niet langer in staat zijn schulden te voldoen.
De drie werknemers zijn inmiddels bij een ander bedrijf in dienst getreden. Vanaf mei 2020 zijn er geen activiteiten meer, is er geen personeel meer in dienst en zijn er geen bedrijfsmiddelen meer.
De ondernemer heeft schulden voor een totaalbedrag van € 261.863,71, waaronder een schuld aan de Belastingdienst van € 116.628. In dit totaalbedrag is niet meegenomen een eigenwoningschuld en een persoonlijke lening. De ondernemer is voornemens zijn woning te verkopen, waardoor een overwaarde van € 40.000 beschikbaar komt. Dit wil hij gebruiken om een akkoord aan de schuldeisers te financieren. De ondernemer heeft bij het verzoek twee offertes van potentiële herstructureringsdeskundigen gevoegd.
Wel of geen onderneming?
De rechtbank wijst het verzoek echter op twee gronden af. De tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet is niet van toepassing op een natuurlijk persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent (zie artikel 369 Fw). Het onderscheid tussen particulieren en niet-particulieren komt wat het faillissement betreft voor het eerst voor in 1826, toen in navolging van de Code de Commerce. Het faillissement werd toen beperkt tot kooplieden. Later is dit onderscheid volledig uit de wet verdwenen, maar het werd weer ingevoerd in 1998 bij de invoering van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen. Toen werd in artikel 214 lid 3 Fw de werking van de surseance van betaling ingeperkt tot ondernemers. Een natuurlijke persoon die geen zelfstandig bedrijf of beroep uitoefent, kan sindsdien gebruik maken van de schuldsaneringsregeling (artikel 284 lid 1 Fw) en niet meer van de surseance van betaling (zie MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 32.). Hetzelfde geldt voor de homologatie van een onderhands akkoord. De onderhandse akkoordprocedure van de tweede afdeling van titel IV Fw is bedoeld voor de herstructurering van schulden van ondernemingen. Deze regeling kan niet worden gebruikt door een particulier, omdat voor particulieren de schuldsaneringsregeling en het in de zelfde afdeling geregelde dwangakkoord (artikel 287a Fw) openstaan.
Bij beantwoording van de vraag of de ondernemer een onderneming drijft in de zin van de tweede afdeling van titel IV, moet het volgende voorop worden gesteld. De terminologie in artikel 369 Fw sluit aan bij artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek en artikel 52 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het ondernemersrisico, de omvang van de inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.
Uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting is besproken, is gebleken dat de onderneming van de (voormalig) ondernemer met het autoschadeherstelbedrijf reeds geruime tijd geleden, in november 2020, is gestaakt en afgewikkeld. Het enige dat van de onderneming resteert is een inschrijving in het Handelsregister en de zakelijke schulden. De huur is opgezegd en de huurverplichtingen houden per juni 2021 op. Er is geen sprake meer van een zelfstandige onderneming die nog moet worden afgewikkeld. Dit leidt er toe dat de ondernemer niet (meer) kan worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die een zelfstandig bedrijf (of beroep) uitoefent, zodat de regeling van artikel 369 e.v. Fw niet van toepassing is. Er is geen sprake van een herstructurering van schulden of van een gecontroleerde afwikkeling van een onderneming.
Onafhankelijkheid herstructureringsdeskundige
Hoewel het verzoek al op die gronden strandt, bestaat aanleiding enkele opmerkingen te maken ten aanzien van de voorgestelde herstructureringsdeskundigen. Artikel 371 lid 6 Fw bepaalt onder meer dat de herstructureringsdeskundige zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. Het is ook om deze reden dat in artikel 3.2 van het Procesreglement is opgenomen dat in het verzoekschrift twee of drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld (voorzien van offertes voor de kosten). De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.
De rechtbank oordeelt dat in dit geval geen sprake is van onafhankelijkheid. De rechter constateert dat de advocaat van de ondernemer samenwerkt met de twee aangedragen herstructureringsdeskundigen. Ook heeft het er volgens de rechtbank alle schijn van dat het de bedoeling van de betrokkenen is dat één van de twee aangedragen deskundigen (die als adviseur betrokken was bij de onderneming) uiteindelijk, ongeacht welke herstructureringsdeskundige de rechtbank zou kiezen, de bij de herstructurering betrokken werkzaamheden feitelijk gaat verrichten. Het is duidelijk niet de bedoeling dat de rechtbank de andere aangedragen herstructureringsdeskundige zou benoemen. Dit is desgevraagd ter zitting bevestigd.
Het verzoek om een herstructureringsdeskundige te benoemen die voor een WHOA-akkoord zou moeten zorgen wordt daarom afgewezen.
Lunch & Learnsessie Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) op 21-04-2021 van 12.00 – 13.00 uur
