Een accountants- en adviesbureau moet de voormalige eigenaar van een bemiddelingsbureau in de thuiszorg flink gaan betalen omdat er tonnen aan btw-teruggave zijn misgelopen, blijkt uit een tussenuitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De thuiszorgbemiddelaar werd nooit gewezen op een besluit van de staatssecretaris om ook niet-AWBZ-geïndiceerde bemiddelingsdiensten in de thuiszorg van omzetbelasting vrij te stellen.
De thuiszorgondernemer liep daardoor veel btw-teruggave mis en kwam daar pas achter nadat diens aandelen waren verkocht. De nieuwe eigenaar van het bemiddelingsbureau vroeg enkele dagen na de aandelenoverdracht bij de Belastingdienst met succes om teruggave van in de periode van 2006 tot en met april 2011 betaalde omzetbelasting. Het ging daarbij om in totaal € 237.876,00.
Wanprestatie accountantskantoor
De verkoper was daar uiteraard niet blij mee en spande een zaak aan tegen zijn accountant. Het gerechtshof sprak eerder al uit dat het accountantskantoor wanprestatie heeft gepleegd door bij de verkoop van de aandelen geen rekening te houden met de mogelijkheid van teruggave van € 237.876,00 aan betaalde omzetbelasting. Daarbij werd het kantoor veroordeeld tot vergoeding van alle schade die mogelijk als gevolg van die tekortkoming door de voormalige eigenaar van de thuiszorgbemiddelaar is geleden. In de schadestaatprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland buigt de rechter zich vervolgens onder meer over de vraag of de (latere) verkoper omzetbelasting zou hebben teruggevraagd als hij door het accountantskantoor over de mogelijkheid tot teruggave daarvan zou zijn geïnformeerd en of er voldoende is onderbouwd dat de eerder afgedragen omzetbelasting van de Belastingdienst zou zijn teruggekregen.
Uitspraak: ECLI:NL:RBMNE:2021:1270
Werkgeversrisico?
Voor het antwoord op de vraag of de (latere) verkoper omzetbelasting zou hebben teruggevraagd, als door het accountantskantoor op de mogelijkheid daarvan zou zijn gewezen, is beslissend of er voor de verkoper een zogenaamd werkgeversrisico zou hebben bestaan. Onder werkgeversrisico wordt hier verstaan de mogelijkheid dat de onderneming haar kwalificatie als zuivere bemiddelingsinstelling zou verliezen als zij omzetbelasting zou terugvragen. Verlies van die kwalificatie zou kunnen bijdragen aan het risico dat de Belastingdienst de zelfstandige zorgverleners waarvoor de onderneming bemiddelde als werknemers zou aanmerken. In dat geval zouden werkgeverslasten op de bemiddelaar kunnen komen te rusten. Dit zou voor de onderneming een nadeel opleveren dat het voordeel van een btw-teruggave in belangrijke mate zou overtreffen. De rechtbank concludeert dat de verkoper de stelling van het accountantskantoor dat sprake was van een werkgeversrisico in deze schadestaatprocedure (ruim) voldoende heeft weersproken. Daarbij wordt onder andere overwogen dat de thuiszorgondernemer een vrijwarende werking aan de VAR-wuo kon ontlenen. Daarmee is voldoende onderbouwd dat er over de periode van 2006 tot en met april 2011 omzetbelasting van de Belastingdienst zou zijn teruggevraagd, als de ondernemer door het accountantskantoor over die mogelijkheid zou zijn geïnformeerd.
Btw zou zijn terugontvangen
De rechtbank concludeert vervolgens dat de Belastingdienst de teruggevraagde omzetbelasting ook zou hebben teruggegeven als deze op initiatief van de (latere) verkoper zou zijn teruggevraagd. De verkoper heeft voldoende onderbouwd dat de onderneming voldoet aan de eisen voor vrijstelling op grond van het vrijstellingsbesluit. Verder ziet de rechtbank alle reden om aan te nemen dat de rechtmatigheid van het verzoek van de koper inhoudelijk is getoetst en heeft de verkoper voldoende onderbouwd dat de door de onderneming terugontvangen omzetbelasting volledig aan hem zou zijn toegevloeid.
Omvang schade
Nu de verkoper voldoende heeft onderbouwd dat zij omzetbelasting zou hebben teruggevraagd, als zij door het accountantskantoor over de teruggavemogelijkheid zou zijn geïnformeerd, en dat de terugontvangen omzetbelasting volledig aan de verkoper zou zijn toegevloeid, komt de rechtbank toe aan de vaststelling van de schade die de verkoper heeft geleden. Voor de vaststelling van de schade moeten de volgende vragen worden beantwoord, die zien op twee mogelijke scenario’s: (i) zou de koper de aandelen in de onderneming onder dezelfde voorwaarden hebben gekocht als de onderneming de omzetbelasting al vóór de aandelenverkoop zou hebben teruggevraagd en al had terugontvangen (continuïteitsscenario) en (ii) wat zouden de opbrengst en de kosten zijn geweest als de verkoper tot liquidatie van de onderneming zou zijn overgegaan (liquidatiescenario)?
Om tot beantwoording van die vragen, en daarmee vaststelling van de schadeomvang te kunnen komen, gelast de rechtbank een deskundigenonderzoek.
