De nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) kan ook worden gebruikt voor de homologatie van een akkoord waarbij een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft wordt afgewikkeld. Dat komt naar voren in een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Amsterdam. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement.
Uitspraak: ECLI:NL:RBAMS:2021:3331
Verzoek om afkoelingsperiode
De rechtbank Amsterdam boog zich in de zaak over een verzoek van een holdingmaatschappij om een afkoelingsperiode te gelasten voor de duur van twee maanden, overeenkomstig artikel 376 lid 1 Fw. De holdingmaatschappij ziet zich genoodzaakt de onderneming te staken en een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden. In dit akkoord zal de holdingmaatschappij – met behulp van een investeerder – een uitkering aan haar schuldeisers doen die hoger ligt dan in een faillissement, hetgeen de holdingmaatschappij als het meest wenselijke scenario voor al haar stakeholders ziet. Geen van de schuldeisers zal in een faillissementssituatie enige substantiële uitkering tegemoet kunnen zien, lichtte de onderneming het verzoek toe. Deze wijze van afwikkelen voorkomt niet alleen kosten van een curator, maar zorgt er ook voor dat aan de schuldeisers van de holdingmaatschappij op relatief korte termijn een akkoord kan worden aangeboden, terwijl (de afwikkeling of opheffing van) een faillissement naar verwachting meer tijd in beslag zal nemen. Bovendien kan bij aanbieding van het beoogde akkoord door externe financiers – in dit geval de investeerder – een aanvullend en hoger bedrag ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar worden gesteld. De investeerder heeft aangegeven de benodigde financiering hiervoor te willen verstrekken, liet de holdingmaatschappij weten.
Met de afkoelingsperiode zou de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord kunnen worden voortgezet. De ondernemer heeft naar eigen zeggen een adempauze nodig om het akkoord voor te bereiden, aan te bieden en uit te voeren. De gevraagde afkoelingsperiode voorkomt dat individuele schuldeisers alsnog overgaan tot het nemen van individuele verhaalsacties, waaronder het indienen van een verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van de holdingmaatschappij.
Noodzaak afkoelingsperiode
De rechtbank constateert bij de beoordeling van het verzoek dat van een daadwerkelijke voortzetting van de onderneming geen sprake is en dat het aan te bieden akkoord bedoeld is om tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering te komen ten gunste van alle schuldeisers. De holdingmaatschappij zal na een aandelenuitwinning immers nagenoeg leeg zijn, maar heeft nog wel significante schulden.
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de WHOA tevens openstaat voor (de homologatie van) een akkoord waarbij een onderneming, die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement. Ook bij de voorbereiding van een dergelijk akkoord kan noodzakelijk zijn dat de schuldenaar een beroep kan doen op de in de wet gegeven voorzieningen om te voorkomen dat schuldeisers (of aandeelhouders) die niet willen meewerken het proces blokkeren of vertragen, door bijvoorbeeld het faillissement van de schuldenaar aan te vragen of beslagen te leggen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat ook bij het aanbieden van een akkoord in het kader van een gecontroleerde afwikkeling een afkoelingsperiode noodzakelijk kan zijn. Gelet op de hiervoor geschetste bedoeling van de WHOA in algemene zin en het doel van de afkoelingsperiode daarbij in het bijzonder, kan niet worden aangenomen dat de wetgever met artikel 376 lid 4 sub a Fw heeft bedoeld dat de afkoelingsperiode alleen mogelijk is indien de WHOA wordt ingezet voor een akkoord waarbij de onderneming na herstructurering wordt voortgezet. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat onder de noodzaak om de onderneming te kunnen blijven voortzetten ook moet worden verstaan voortzetting van de onderneming in het kader van een gecontroleerde afwikkeling.
Belangen schuldeisers
Uit hetgeen door de holdingmaatschappij ter zitting naar voren is gebracht volgt dat met een akkoord een hogere uitkering aan de schuldeisers zal kunnen plaatsvinden dan in geval van een faillissement, dat zonder totstandkoming van de verzochte afkoeling en een akkoord onafwendbaar zal zijn. In het kader van een aan te bieden akkoord heeft een externe financier zich immers bereid verklaard de benodigde financiering te willen verstrekken zodat een hoger bedrag ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar kan worden gesteld dan in een faillissement uitgekeerd zal worden aan de schuldeisers. De holdingmaatschappij beschikt niet over enig actief, anders dan dat zij houdster is van aandelen in een onderneming die, na de onderhandse verkoop van de aandelen die zij in de onderneming houdt, niets meer waard zijn, althans negatief zijn gewaardeerd. Dit alles maakt dat de rechtbank van oordeel is dat summierlijk is gebleken dat op dit moment de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn met het gelasten van een afkoelingsperiode, die noodzakelijk is ter voorbereiding van een akkoord dat in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.
Het verzoek wordt dan ook toegewezen. De rechtbank ziet mede gelet op het bepaalde in artikel 376 lid 1 Fw aanleiding een afkoelingsperiode van twee maanden af te kondigen.
