Een vof is door de rechtbank Noord-Holland in het gelijk gesteld in een geschil met de fiscus over de verzekeringsplichtigheid voor de werknemersverzekeringen met betrekking tot het administratieve werk dat de vrouw van de ondernemer voor het bedrijf uitvoert. Daarbij is geen sprake van een gezagsverhouding en dus ook niet van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, oordeelt de rechtbank. De ondernemer is daarom niet verzekeringsplichtig voor de werknemersverzekeringen ten aanzien van zijn vrouw, in tegenstelling tot het standpunt dat de Belastingdienst daarover innam.
De onderneming is een vof waarin de echtgenoot van de vrouw en zijn neef vennoten zijn. Het bedrijf houdt zich bezig met de verkoop van watersportartikelen, dienstverlening voor vervoer over water en land, handel in en reparatie van voertuigen en detailhandel in en reparatie van (motor) fietsen en onderdelen daarvan en de wortelteelt.
Administratief werk
Aanvankelijk was mevrouw werkzaam in verschillende administratieve banen, zij beschikte niet over een speciaal diploma daarvoor, maar is door zelfstudie en haar ervaring kundig geworden. Mevrouw had op een gegeven moment een klein administratiekantoor en deed werkzaamheden voor verschillende ondernemers waaronder het bedrijf van haar echtgenoot. Zij stuurde voor haar werkzaamheden facturen aan de vof. Toen haar kinderen groter waren geworden, kreeg mevrouw de mogelijkheid om zich te laten omscholen en in de kraamzorg te gaan werken. Toen zij fulltime in de kraamzorg ging werken per 2013 is zij voor de andere ondernemers gestopt met het administratieve werk en is zij dit alleen nog voor het bedrijf van haar echtgenoot blijven doen.
Het werk in de kraamzorg is in principe steeds 8 opeenvolgende dagen, beginnend met een groter aantal uren per dag en daarna wat minder uren per dag. Na die 8 dagen is mevrouw normaal gesproken een aantal dagen vrij. De vennoten zijn niet administratief onderlegd. Mevrouw verricht allerlei administratieve werkzaamheden voor de vof. Ze doet enige facturering (facturering gaat in principe geautomatiseerd), vroeger onderhield zij de website en ze zorgt in elk geval dat de boekhouding zo gedaan wordt dat zij de gegevens tijdig aan de boekhouder van de vof aanlevert zodat deze de benodigde aangiften kan indienen. Aanvankelijk verzorgde mevrouw ook de btw-aangiften, maar later is de boekhouder dit gaan doen. Er zijn geen vaste werktijden, mevrouw werkt als ze tijd over heeft. Dat kan zij op kantoor van de vof doen, maar dat hoeft niet en het is ook niet zo warm in de hal. Het bedrijf is naast het woonhuis en mevrouw kan daar mappen pakken als ze die nodig heeft. Zij werkt met boekhoudkundig computerprogramma Exact. Mevrouw heeft een eigen e-mailadres, haar mail gaat niet “langs de mannen”. De administratieve werkzaamheden zijn niet door iemand anders dan door mevrouw (en de boekhouder) gedaan.
Overeenkomst over werkzaamheden
Een overeenkomst met betrekking tot de werkzaamheden van mevrouw is aanvankelijk niet opgesteld. In overleg met de vennoten is wel besloten dat zij een vergoeding voor de werkzaamheden verdiende. Een assistent heeft mevrouw in 2013 op de loonlijst gezet voor 8 uren per week en zo wordt mevrouw ook uitbetaald. Naar aanleiding van een controle van de pensioenuitvoerder van de vof heeft het bedrijf op 6 september 2019 een verzoek ingediend voor een beschikking dat mevrouw niet verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen. In het kader van het verzoek hebben mevrouw en de vof in september 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend. De Belastingdienst heeft bij beschikking van 9 april 2020 beslist dat mevrouw met ingang van 1 januari 2013 verzekerd is voor de werknemersverzekeringen van de Werkloosheidswet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Ziektewet. Op 6 mei 2020 heeft de fiscus een bezwaarschrift van de vof ontvangen tegen de beschikking. In de bezwaarprocedure hebben de vof en mevrouw in juli 2020 een overeenkomst van opdracht ondertekend. Na correspondentie tussen de fiscus en de vof heeft de fiscus bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2020 de beschikking gehandhaafd.
Rechtszaak over verzekeringsplicht
De Belastingdienst en de onderneming werden het dus niet eens over de verzekeringsplicht ten aanzien van de vrouw, waarna de onderneming een rechtszaak aanspande. Daar draaide het om de vraag of de beschikking voor mevrouw terecht is afgegeven. Meer specifiek was in geschil of sprake is van een gezagsverhouding en het persoonlijk verrichten van arbeid. Ook was in geschil of sprake is van een fictieve dienstbetrekking tussen de vof en mevrouw. Niet was in geschil dat sprake is van het betalen van loon.
Privaatrechtelijke dienstbetrekking
De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
In het onderhavige geval hebben de vof en mevrouw bij de aanvang van de werkzaamheden geen schriftelijke overeenkomst opgesteld. De in 2019 en 2020 gemaakte schriftelijke overeenkomsten zijn opgesteld, omdat door de Belastingdienst om overeenkomsten werd gevraagd. De overeenkomsten zijn tegenstrijdig en geven niet noodzakelijkerwijs weer wat de vof en mevrouw overeen waren gekomen, maar eerder wat zij dachten dat nodig was voor de Belastingdienst en het pensioenfonds. De rechtbank zal daarom minder gewicht toekennen aan wat in deze twee overeenkomsten op papier is gezet over de aard van de arbeidsverhouding en meer gewicht toekennen aan wat de vof en mevrouw hebben verklaard over de tussen partijen gemaakte afspraken en de werkwijze. Hierbij moet worden aangetekend dat bij de kwalificatie van de overeenkomst – dat wil zeggen: voor de beantwoording van de vraag of van een dienstbetrekking sprake is – de bedoeling van partijen over het al dan niet bestaan van een dienstbetrekking niet van belang is (vgl. Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:HR:2020:1746).
Is er een gezagsverhouding?
Het standpunt van de Belastingdienst dat de door mevrouw te verrichten werkzaamheden niet op papier zijn vastgelegd, en dat vanwege het ontbreken van afspraken en details noodzakelijkerwijs wel aanwijzingen gegeven moeten worden, deelt de rechtbank niet. Dat enige afspraken zullen moeten zijn gemaakt over het resultaat van de werkzaamheden, acht de rechtbank aannemelijk, maar dat onderscheidt de werknemer nog niet van de opdrachtnemer. Dat over de invulling van de werkzaamheden in formele of materiële zin afspraken bestonden of aanwijzingen moeten zijn gegeven, acht de rechtbank niet aannemelijk en naar wat de vof en mevrouw over de werkzaamheden hebben verklaard ook niet noodzakelijk. Met andere woorden; als er al opdrachten of instructies zouden kunnen worden gegeven, dan acht de rechtbank aannemelijk dat deze niet meer konden inhouden dan een nadere bepaling van de verlangde prestaties. Dergelijke opdrachten en instructies kunnen ook worden gegeven bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht (vgl. Hoge Raad 18 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4848 ).
De stelling van de fiscus dat bij het niet nakomen van de op mevrouw rustende verplichtingen – zoals het tijdig aanleveren van de boekhouding aan de boekhouder – de vof wel controle zal uitoefenen, levert ook geen verschil op dat kenmerkend is voor het bestaan van een gezagsverhouding. Een opdrachtnemer zal bij het niet tijdig voldoen aan de verlangde prestaties ook daarop aangesproken worden.
Het gegeven dat mevrouw al geruime tijd administratieve werkzaamheden voor de vof verricht en naar de mening van de fiscus een wezenlijk onderdeel vormt van de bedrijfsvoering van de vof, leidt op zichzelf evenmin tot een gezagsverhouding. Een dergelijke langdurige relatie en de uitvoering van een wezenlijk oordeel van de bedrijfsvorming van een onderneming kan immers ook plaatsvinden binnen een overeenkomst van opdracht.
Het enkele gegeven dat sprake is van loon en vakantietoeslag leidt niet tot een andersluidende conclusie, omdat deze aspecten van het loon niet bepalend zijn voor het bestaan van een gezagsverhouding.
Er is geen sprake van een gezagsverhouding en reeds daarom is er geen privaatrechtelijke dienstbetrekking, oordeelt de rechtbank. De stelling van de vof dat geen verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid bestaat, behoeft geen bespreking.
Fictieve dienstbetrekking
Op grond van artikel 4, onderdeel e van de Wet Loonbelasting 1964 in samenhang met artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (UBLB) wordt onder voorwaarden als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene die tegen beloning persoonlijke arbeid verricht op doorgaans ten minste 2 dagen per week en wiens arbeidsverhouding met een dienstbetrekking maatschappelijk gelijk kan worden gelijkgesteld. Ingevolge artikel 2e, tweede lid, onderdeel d van het UBLB wordt de arbeidsverhouding die in overwegende mate beheerst wordt door een familieverhouding niet met een dienstbetrekking gelijkgesteld.
Gelet op de voorgaande overwegingen is geen sprake van een gezagsverhouding tussen de vof en mevrouw, oordeelt de rechtbank. Uit het hiervoor overwogene volgt eveneens dat de arbeidsverhouding wordt bepaald door het onderlinge vertrouwen dat kenmerkend is voor een familierelatie. Daarom zal naar het oordeel van de rechtbank de arbeidsverhouding tussen de vof en mevrouw in overwegende mate worden beheerst door een familieverhouding en daarmee zal er geen sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking.
Het beroep wordt daarom gegrond verklaard.
