Het accountantskantoor dat de voormalige eigenaar van het bedrijf Delco uit Oss fiscaal adviseerde over de schenking van ondernemingsvermogen aan zijn drie kinderen maakte een beroepsfout door niet te wijzen op de mogelijke gevolgen van een vonnis voor de wijze van belastingheffing bij een dergelijke schenking, oordeelde de rechtbank Oost-Brabant in maart in een tussenvonnis. De zakenman werd daarna in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen dat en waarom hij het advies van het accountantskantoor niet zou hebben opgevolgd als hij van het vonnis had geweten. De rechtbank oordeelt nu dat hem dat onvoldoende is gelukt. Daarmee is het causale verband tussen de beroepsfout van het accountantskantoor en de schade die de man en zijn echtgenote hierdoor stellen te hebben geleden niet komen vast te staan.
Het accountants- en belastingadvieskantoor stond de zakenman bij die eigenaar was van Delco, een groothandel in afval en schroot die inmiddels in Chinese handen is. Het kantoor bestaat uit twee aparte accountants- en belastingadviestakken die wel onderdeel zijn van dezelfde groep. Een sinds 1990 actieve belastingadviseur is sinds 2005 statutair bestuurder van de belastingadviestak. Als partner van het kantoor adviseerde hij de zakenman en zijn echtgenote over fiscale vraagstukken.
Schenking onder last
Het accountantskantoor adviseerde op verzoek van de ondernemer in maart 2018 over de vermogensgelijktrekking van de kinderen. Het kantoor presenteerde drie opties. De tweede optie betrof de optie ‘schenking onder last’. Op 21 augustus 2018 vond een bespreking plaats tussen de familie en de belastingadviseur van het kantoor dat hen bijstond. Tijdens de bespreking werd de optie ‘schenking onder last’ besproken en als fiscaal meest gunstige wijze gepresenteerd om het vermogen van de kinderen gelijk te trekken. Die optie werd uiteindelijk dan ook gekozen en op 17 oktober 2018 werd aan elk van de kinderen één derde van de aandelen van het echtpaar in H.P.L. Metals geschonken, de vennootschap waarin hij zijn belang in Delco had ondergebracht. Daarbij werd aan twee kinderen een last ten gunste van de derde opgelegd. De last van het ene kind bedraagt € 906.797,- en van het andere € 1.200.457,-.
Gevolgen vonnis niet benoemd
Enkele maanden voor de bespreking, op 12 juni 2018, is er echter door de rechtbank Gelderland een vonnis gewezen (ECLI:NL:RBGEL:2018:2577) tussen andere partijen, waarbij eveneens een schenking onder last aan de orde was. De rechtbank merkte een dergelijke schenking als tegenprestatie in de zin van artikel 4.17c lid 2 Wet Inkomstenbelasting 2001 aan. Dit had tot consequentie dat over de hoogte van de last direct inkomstenbelasting verschuldigd was en voor dat deel van de schenking geen doorschuiving kon plaatsvinden. Het vonnis is in verschillende fiscale vaktijdschriften gepubliceerd en besproken, maar tijdens de bespreking met de Osse familie kwamen het vonnis en de fiscale consequenties daarvan niet aan de orde. Als gevolg van het verlies van de doorschuiffaciliteit was het echtpaar direct inkomstenbelasting verschuldigd over de last, in plaats van op het moment van vooroverlijden of het overlijden van de langstlevende echtgenoot.
Beroepsfout
Het kantoor erkende een beroepsfout te hebben gemaakt door bij de familiebespreking in augustus 2018 te adviseren om de vermogensongelijkheid tussen de drie kinderen op te heffen door middel van een schenking onder last, zonder dat werd gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland en de gevolgen van dat vonnis voor de wijze van belastingheffing.
In het tussenvonnis van 23 maart 2022 oordeelde de rechtbank dat het accountantskantoor en de belastingadviseur daarmee niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat zij hun zorgplicht hebben geschonden. Ook oordeelde de rechtbank dat zij in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad.
Nadere onderbouwing gevraagd
Met betrekking tot het causaal verband tussen de beroepsfout van het accountantskantoor en de belastingadviseur en de door het echtpaar gestelde schade overwoog de rechtbank in het overwogen dat de zakenman vooralsnog onvoldoende onderbouwd had gesteld dat hij bij het ontbreken van de beroepsfout niet gekozen zou hebben voor het advies van het kantoor. De rechtbank stelde hem daarom onder meer in de gelegenheid nader te onderbouwen dat en waarom hij bij wetenschap van de gevolgen van het vonnis in augustus 2018 niet overgegaan zou zijn tot het volgen van het advies van het kantoor en waarvoor hij dan wel zou hebben gekozen, met hetzelfde resultaat van vermogensgelijktrekking per 1 januari 2017.
Vier alternatieven
De zakenman betoogde daarna dat de meest waarschijnlijke hypothetische situatie de situatie is waarin hij de schenking had uitgevoerd maar dan zonder schenking onder last en dat hij voor het gelijktrekken van de vermogens van de kinderen had gekozen voor één van vier alternatieven.
De rechtbank loopt de vier alternatieven langs en concludeert dat de zakenman van geen van de naar voren gebrachte alternatieven voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat dit een reëel alternatief was om de vermogens van de kinderen gelijk te trekken. Dat hij in de hypothetische situatie gekozen zou hebben voor de uitvoering van de schenking zonder schenking onder last, maar met één van deze alternatieven, is dus onvoldoende aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk dat het accountantskantoor en de belastingadviseur (dan wel een andere adviseur) een van die alternatieven zou hebben geadviseerd bij wetenschap van de stand van zaken die er toen was. Bij alle vier de alternatieven geldt dat het risico van de fiscale gevolgen van het vonnis van de rechtbank Gelderland toen nog niet goed kon worden ingeschat, en bij het derde alternatief geldt dat die mogelijkheid zich op dat moment nog niet voordeed. Evenmin is aannemelijk dat de ondernemer en zijn echtgenote dat advies dan zouden hebben opgevolgd.
Bovendien heeft de man geen enkel inzicht gegeven in de kosten van de vermogensgelijktrekking in de vier door hem besproken alternatieven. Los van de hiervoor besproken nadelen en onzekerheden van die alternatieven, zijn die alternatieven ook in dit opzicht niet op hun waarde te schatten.
De rechtbank oordeelt daarom dat niet aannemelijk is geworden dat voor de ondernemer en zijn echtgenote in augustus 2018 reële alternatieven openstonden voor de vermogensgelijktrekking die hem in een betere vermogenspositie zouden hebben gebracht dan thans het geval is, en dat hij voor één van die alternatieven zou hebben gekozen indien hij wel in augustus 2018 door het kantoor was geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van het vonnis van de rechtbank Gelderland.
Causaal verband
Dit betekent dat het causaal verband tussen de beroepsfout van het accountantskantoor en de belastingadviseur en de schade die het echtpaar hierdoor stelt te hebben geleden, niet is komen vast te staan. Het is niet aannemelijk geworden dat de ondernemer onder uitvoering van zijn wens tot vermogensgelijktrekking, in de hypothetische situatie, waarin hij door het accountantskantoor wel was gewezen op de mogelijke fiscale consequenties van het vonnis, in een betere vermogenspositie zou zijn komen te verkeren dan nu het geval is. Wat hij in feite wenst (en waar zijn vordering tot schadevergoeding op gericht is) is een uitvoering van de schenking gecombineerd met een wijze van vermogensgelijktrekking die gelijkwaardig is aan de uitvoering van de schenking met een schenking onder last, maar zonder de fiscaal nadelige consequenties van die schenking onder last. Dat is echter zowel in de werkelijke als in de hypothetische situatie niet meer mogelijk, hetgeen niet veroorzaakt is door de beroepsfout van het accountantskantoor en de belastingadviseur, maar het resultaat is van de actuele jurisprudentie op dit gebied. Dat er een gelijkwaardig alternatief bestaat voor vermogensgelijktrekking waarvoor de ondernemer in de hypothetische situatie gekozen zou hebben, heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Het accountantskantoor is daarom niet gehouden om de gevorderde schade te vergoeden. De vordering wordt dan ook afgewezen.
Rechtbank Oost-Brabant, ECLI:NL:RBOBR:2022:4913
Beroepsfout accountantskantoor bij fiscale advisering over bedrijfsopvolging bij Delco
