Het Limburgse bedrijf Unicover vroeg in maart 2020 NOW-steun aan. Een medewerker ging die maand vrijwillig uit dienst. Bij de definitieve toekenning van de subsidie moest het bedrijf veel geld terugbetalen. Het doel van de NOW was immers om ontslagen te voorkomen. Maar bij vrijwillig vertrek ligt het soms anders, oordeelt de rechter.
Op 15 april 2020 kreeg Unicover een tegemoetkoming van € 16.195 voor de periode maart tot en met mei 2020. Dit bedrag was gebaseerd op een te verwachten omzetverlies van 80%. De werkgever ontving een voorschot van € 12.957. De definitieve berekening op 28 januari 2021 stelde het NOW-bedrag vast op € 1.429. Het werkelijke omzetverlies over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 bleek namelijk geen 80 maar 30% te zijn. Het voorschotbedrag was te hoog en de werkgever moest € 11.528 terugbetalen.
Vrijwillig
De werkgever was het niet eens met de herrekening van de NOW-1. Omdat de loonsom ten opzichte van de referentiemaand (januari 2020) flink was gedaald, viel de subsidie fors lager uit. Unicover voerde bij het UWV aan dat er twee personeelsleden op eigen initiatief waren vertrokken en dat het niet eerlijk was de werkgever daarvoor te ‘straffen’. Het verbod op ontslag was immers niet in het geding. Het bezwaar van Unicover werd ongegrond verklaard, waarop het bedrijf naar de rechter stapte.
Referentiemaand
Unicover betoogde daar dat door de lockdown en door de aard van het bedrijf – productie van mappen voor de horeca – de omzet geheel stil kwam te liggen. Dat had een enorme impact op het bedrijf. Per 1 maart 2020, dus al voor de inwerkingtreding van de NOW-1, ging een personeelslid vrijwillig uit dienst. Per 1 mei 2020 werd het jaarcontract van een tweede personeelslid in onderling overleg met wederzijds goedvinden niet verlengd. De werkgever wees er bij de rechter op dat de loonsom in maart 2020 door het vertrek van het eerste personeelslid al lager was dan die van de referentiemaand januari 2020 en vond dan ook dat de loonsom van maart 2020 de basis zou moeten zijn voor de definitieve berekening. De minister had volgens haar rekening moeten houden met het vrijwillige vertrek van personeel.
Artikel 7, lid 2
De minister beroept zich op artikel 7, tweede lid: als de werkelijke loonsom in de subsidiemaanden lager is dan de betaalde lonen in januari 2020, wordt de uiteindelijke tegemoetkoming verminderd met het verschil in loonsom in de referentiemaand en de subsidieperiode. De minister wijst erop dat bij de berekening van het voorschot weliswaar rekening wordt gehouden met het percentage van de omzetdaling, maar dat dit niet gebeurt bij de uiteindelijke vaststelling. De wetgever beoogt dat het volledige verschil in loonsom wordt afgetrokken van de tegemoetkoming. De gedachte hierachter is dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor hetzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Als de omzet en de loonsom met hetzelfde percentage dalen, zal de werkgever de overgebleven omzet moeten aanwenden om de overgebleven loonsom te betalen en is er geen recht op subsidie.
Geen ruimte af te wijken
De rechtbank overweegt dat artikel 7 van de NOW-1 dwingend is geformuleerd. Dat betekent dat het de minister niet vrij staat om af te wijken van de in dit artikel voorgeschreven rekenmethoden. In de toelichting bij artikel 7 erkent de minister dat deze berekeningswijze niet in alle gevallen tot de door de werkgever gewenste uitkomst zal leiden, bijvoorbeeld omdat de maand januari een maand met een relatief hoge loonsom zou kunnen zijn ten opzichte van de rest van het jaar. De rechtbank stelt vast dat deze situatie zich bij eiseres voordoet, maar dat de Regeling geen ruimte biedt om af te wijken van de in artikel 7 voorgeschreven rekenmethoden. De definitieve subsidie is dus correct berekend.
Strafkorting?
Unicover ervaart de definitieve berekening als een strafkorting. De werkgever betoogt dat dit toch niet de bedoeling kan zijn van een steunmaatregel. Tijdens de looptijd mocht er geen personeel worden ontslagen, maar dat is ook niet gebeurd. Dat personeel er zelf voor kiest elders te gaan werken, mag volgens eiseres niet van invloed zijn op de aanvraag om een tegemoetkoming van de werkgever. De minister vindt daarentegen dat Unicover het doel van de NOW – het op peil houden van de loonkosten – niet naar behoren heeft ingevuld. Dan mag volgens de minister het deel worden teruggevorderd waarop volgens de regels geen recht bestaat. De minister vindt dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden: er kan niet van de Staat worden verwacht dat loonkosten worden gesubsidieerd die er niet meer zijn. De gekozen methodiek stimuleert werkgevers om personeel door te betalen. De uitkomst is volgens de minister de bedoeling van de wetgever.
Zoals uit de toelichting bij artikel 7 van de NOW-1 is op te maken, heeft de minister voorzien dat de werkgever een groter risico loopt op vermindering van de subsidie wanneer de loonsom van de maand januari 2020 relatief hoger is dan de loonsommen over de rest van het jaar. In dit kader heeft de minister verklaard dat de noodzakelijke eenvoud en de robuustheid van de Regeling nu eenmaal niet toelaten dat daarop maatwerk wordt geleverd. Dat betekent dat de situatie die zich bij eiseres voordoet, in beginsel door de minister is verdisconteerd.
Awb
De minister heeft de vaststelling van het definitieve subsidiebedrag niet alleen gebaseerd op de NOW-1, maar ook op artikel 4:46 van de Awb. Op grond van artikel 46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de in het tweede lid – limitatief – genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. De rechtbank volgt de minister in zijn standpunt dat een lagere vaststelling vanwege een minder zwaar omzetverlies dan was ingeschat, kan worden geschaard onder d van het tweede lid: de subsidieverlening was anderszins onjuist en de subsidieontvanger wist dit of behoorde dit te weten. De rechtbank betrekt daarbij dat de minister zowel in het besluit tot subsidieverlening van 15 april 2020 als bij brief van 2 juni 2020 eiseres heeft gewezen op de mogelijke gevolgen van een afnemende loonsom, te weten een eventuele terugvordering van de verleende tegemoetkoming. De rechtbank stelt vast dat de minister bevoegd was om de subsidie van eiseres lager vast te stellen.
Evenredigheidsbeginsel
Op grond van het in de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Uit rechtspraak blijkt dat de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet is het tegengaan van nadelige gevolgen voor de besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. De rechtbank oordeelt dat in het geval van Unicover aanleiding is om het financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. In de situatie van eiseres was de daling van de loonsommen over de maanden maart tot en met mei 2020 te wijten aan het beëindigen van een dienstverband per 1 maart 2020 (opzegging op verzoek van de werknemer) en per 1 mei 2020 (niet verlengen tijdelijk contract met wederzijds goedvinden). De eerste beëindiging vond plaats voor de bekendmaking van de NOW-1 en was daarmee niet corona-gerelateerd.
Unicover acht het onevenredig dat zij meer moet terugbetalen dan zij aan voorschot over de loonsom van de twee werknemers heeft ontvangen. De rechtbank vat dit op als een beroep op het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank oordeelt dat het belang van eiseres in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister. Hoewel de Regeling dat strikt genomen niet toelaat, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval toch de ruimte bestaat om het loon van de per 1 maart 2020 vertrokken werknemer te betrekken bij het bepalen van de referentie-loonsom. De rechtbank ziet deze ruimte naar analogie van hetgeen de minister op 28 mei 2021 heeft opgemerkt over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen:
‘Als de werkgever kan aantonen door middel van objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren, doordat er sprake was van het uitbetalen van bonussen, overuren, etc. dan kan UWV deze gelden uit de loonsom filteren. UWV kon dit binnen het vaststellingsproces al eerder voor de uitbetaling van vakantiegeld en een dertiende maand. Ondertussen kan UWV dit in bezwaar ook voor incidentele componenten zoals de uitbetaling van vakantiedagen en overuren of gratificaties en bonussen. Door deze componenten in bezwaar zoveel mogelijk uit de loonsom te filteren wordt getracht onterechte vertekeningen in de loonsom van de werkgever met gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie zoveel mogelijk tegen te gaan.’
Lees hier de uitspraak.
