De zorgplicht van de belastingadviseur bij het geven van pensioenadvies

Als een belastingadviseur wordt gevraagd een pensioenadvies te verstrekken, komt een overeenkomst van opdracht tot stand. Op grond van artikel 7:401 BW geldt hiervoor een zorgvuldigheidsnorm. Deze norm wordt ingevuld door het beantwoorden van de vraag of een adviseur heeft gehandeld, zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht.

Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:14157) boog zich recent over deze vraag. Wat was er aan de hand? Eiser is (indirect) houder van de aandelen van de vennootschap. Hij bouwt pensioen op in eigen beheer in de stichting. Gedaagde is een onderneming die zich richt op het voeren van bedrijfsadministraties en het verlenen van diverse financiële en fiscale diensten voor zowel de particuliere als zakelijke markt.

Op grond van de Wet Uitfasering Pensioen in Eigen Beheer is het vanaf 1 juli 2017 niet langer toegestaan om pensioen in eigen beheer op te bouwen. Voor reeds opgebouwde aanspraken kon een keuze gemaakt worden: afkopen – omzetten in een oudedagsreserve of premievrij in stand laten. Eiser heeft in dit kader advies gevraagd aan gedaagde, nadat gedaagde eiser had geïnformeerd over de wetswijziging. Tussen partijen wordt geen schriftelijke overeenkomst van opdracht gesloten. Er vindt een bespreking bij eiser thuis plaats, in aanwezigheid van zijn vrouw, waarbij gedaagde adviseert om tot afkoop over te gaan. Hiervoor heeft eiser ook gekozen, waarna de Belastingdienst een aanslag inkomstenbelasting heeft opgelegd van ruim 45.000 euro.

 Standpunten partijen

Eiser vordert in de procedure een verklaring voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade die eiser als gevolg van het advies van gedaagde lijdt. Volgens eiser heeft gedaagde niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen, door zonder voorbehoud te adviseren tot afkoop, terwijl nu meer inkomstenbelasting verschuldigd is, dan als de aanspraken premievrij waren voortgezet.

Of een adviseur heeft voldaan aan de zorgplicht, zoals voortvloeit uit artikel 7:401 BW wordt ingevuld door alle omstandigheden van het geval, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. Het is aan eiser om te bewijzen dat gedaagde tekort is geschoten in de toepasselijke zorgplicht.

Eiser verwijt gedaagde allereerst dat die hem niet op voorhand heeft gewezen op de liquide middelen die noodzakelijk zijn om tot afkoop over te kunnen gaan. Liquide middelen die onvoldoende aanwezig waren in de stichting. Daarnaast heeft eiser als gevolg van het advies meer inkomstenbelasting moeten betalen dan bij instandhouding van de aanspraken. Ook heeft eiser gesteld dat hij het vermogen van de vennootschap zoveel als mogelijk in stand wilde laten voor de aanschaf van schilderijen. Een extra salarisuitkering paste niet bij dit doel, ook al had dat een lagere vennootschapsbelasting tot gevolg.

Volgens gedaagde zijn alle drie de opties besproken en doorgerekend en zijn deze berekeningen na de afspraak bij eiser achtergelaten. Eiser ontkent dit. Volgens gedaagde kwam de te betalen inkomstenbelasting in alle scenario’s ongeveer op hetzelfde uit en is om die reden ook naar andere kosten en besparingen gekeken. Afkoop betekende dat geen jaarlijkse pensioenberekening meer gemaakt hoeft te worden. Daarnaast kon bespaard worden op de vennootschapsbelasting. Volgens gedaagde is niet besproken dat eiser zoveel mogelijk liquide middelen in de stichting wilde houden.

Oordeel rechter

Uit de stukken blijkt dat bij de afkoopmogelijkheid meer inkomstenbelasting verschuldigd is dan bij premievrij in stand laten van de pensioenaanspraken. Om die reden is het niet relevant dat gedaagde heeft nagelaten te wijzen op de benodigde liquide middelen om tot afkoop over te gaan. Immers, afkoop vraagt op het moment van afkoop om voldoende liquide middelen. Er moet dan afgerekend worden. Nu echter vaststaat dat afkoop sec een hogere inkomstenbelasting met zich mee brengt, heeft de rechter dit onderdeel als niet relevant bestempeld. Puur kijkend naar de inkomstenbelasting was afkoop niet het beste advies, ongeacht de daarvoor benodigde liquide middelen.

Echter, gedaagde heeft aangevoerd dat bij het maken van de keuze meer is betrokken dan alleen de inkomstenbelasting en dat dergelijke voordelen uiteindelijk ook toekomen aan eiser. Onderdeel daarvan is de vennootschapsbelasting. De rechter moet bepalen of dit onderdeel van de advisering heeft uitgemaakt. Eiser zegt van niet, maar dit is tegenstrijdig met het feit dat in 2018 wél gehandeld is naar het advies van gedaagde en daarmee het voordeel van de vennootschapsbelasting is gerealiseerd (het uitkeren van een hoger salaris aan de DGA). Pas ná de aanslag van de Belastingdienst is door eiser geprotesteerd over het advies. De rechtbank neemt dan ook aan dat de vennootschapsbelasting onderdeel heeft uitgemaakt van het gesprek dat partijen hebben gevoerd. Wordt de te betalen vennootschapsbelasting in de vergelijking betrokken, net als de uitgespaarde kosten voor een jaarlijkse pensioenberekening, dan is sprake geweest van een fiscaal meest gunstig advies.

De conclusie is dan ook dat de belastingadviseur heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht.

Conclusie

De adviseur heeft in deze casus geadviseerd wat hij moest adviseren. Echter, de adviseur heeft een en ander niet goed (op voorhand) vastgelegd, waardoor wel de discussie heeft kunnen ontstaan. Het is dan ook van belang om bij dergelijke adviezen goed vast te leggen wat de opdracht omvat, waarover geadviseerd zal worden en welke onderdelen hiervan géén deel uitmaken.

Linda Evers is advocaat bij Gommer & Partners.