Door een aandelenoverdracht is het belang van een NV in belangrijke mate gewijzigd, waardoor artikel 20a van de Wet Vpb van toepassing is. De vraag is nu of vastgestelde verliezen met de belastbare winst van de NV verrekend kunnen worden of dat de toepassing van artikel 20a, vierde lid en achtste lid van de Wet Vpb verliesverrekening in de weg staat.
Overdracht aandelen
De activiteiten van een NV bestaan uit het beheren van onroerende zaken ter bevordering van de volkshuisvesting. De NV heeft twee belangen van 100% in twee dochtervennootschappen en maken samen tot en met 7 juli 2016 deel uit van een fiscale eenheid (FE) voor de vennootschapsbelasting. Een tophoudstervennootschap is daarbij de moedermaatschappij.
Op 8 juli 2016 vindt een overdracht plaats van 55,02 % van de aandelen in de NV. Door de overdracht verlaat de NV samen met haar dochtervennootschappen de FE. De NV gaat met haar dochtervennootschappen wel een nieuwe fiscale eenheid vormen waarbij de NV als moedermaatschappij fungeert.
Verliesverrekening
Nu wil de nieuwe NV haar winst uit 2016 verrekenen met verliezen. De Belastingdienst gaat daar niet mee akkoord en wijst op een specifieke maatregel waarbij beperking van de verliesverrekening plaatsvindt. Dat is volgens de fiscus van toepassing als het belang in de vennootschap is gewijzigd voor minstens 30% ten opzichte van het belang in het oudste jaar met verrekenbaar verlies. In dat geval zijn de verliezen die zijn geleden vóór de belangenwijziging niet te verrekenen met winsten die na de belangenwijziging zijn genoten.
Beleggingen
Soms kan de beperking van de verliesverrekening achterwege blijven. Bijvoorbeeld als een verlies geleden is in een jaar waarin de bezittingen gedurende minimaal negen maanden voor hoogstens 50% bestonden uit beleggingen. Onder beleggingen worden onder meer liquide middelen begrepen. En ook onroerende zaken die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld aan anderen dan met de belastingplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid van de Wet Vpb.
In het geval van beleggingen blijft verliesverrekening mogelijk als de gezamenlijke werkzaamheden van de belastingplichtige direct vóór de belangenwijziging niet zijn afgenomen tot minder dan 30% van de omvang in het oudste verliesjaar. Bovendien mag geen voornemen bestaan om de werkzaamheden binnen drie jaar alsnog zover te laten afnemen.
Vastgoedverhuur
De FE vindt dat artikel 20a, vierde lid en achtste lid van de Wet Vpb verrekening van de verliezen niet in de weg staat. En dat in haar geval het verhuren van vastgoed een ondernemingsactiviteit is die bijdraagt aan het bereiken van het doel van de onderneming, zodat het onroerend goed niet bij fictie van artikel 20a, achtste lid als belegging dient te worden aangemerkt.
Verder vindt de FE dat het vastgoed niet wordt aangehouden als belegging, maar dat er sprake is van een materiële onderneming en dat de verhuur van onroerend goed wezenlijk is aan haar activiteiten als maatschappelijke onderneming. De FE meent dan ook dat zij een beroep kan doen op de uitzondering op de beperking van de verliesverrekening.
Wel sprake van beperking verliezen
Zowel de inspecteur als de rechtbank Noord-Holland gaan niet mee met de gestelde argumenten van de FE. Zij oordelen dat de dochtervennootschappen van de NV hun onroerende zaken verhuren aan derden. Op basis van een wetsfictie telt deze verhuur als een belegging.
De FE kan dus geen beroep doen op de uitzondering. Ook de stelling van de FE dat er geen sprake is van een misbruiksituatie vond geen gehoor bij de Rechtbank. Die merkte nog op dat de wetsfictie geen tegenbewijsregeling kent. De verliesverrekening is dus inderdaad beperkt.
