Als een beheermaatschappij een belang in een dochterbedrijf uitbreidt, gaat voor het deel van de uitbreiding opnieuw de vijfjaarstermijn lopen als een schenking plaatsvindt en de ontvanger een beroep wil doen op de BOR, oordeelt de rechter.
Een eigenaar van drie BV’s schenkt in 2019 aan zijn dochter een aantal certificaten van aandelen die 10 procent van het aandelenkapitaal vertegenwoordigen in de overkoepelende beheersmaatschappij, die in de derde BV een minderheidsbelang heeft van 33 procent. Dat was tot 2014 nog 20 procent. In 2016 is het belang in een van de andere BV’s vergroot van 95,05 procent tot 100 procent.
De vrouw doet aangifte schenkbelasting met toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). De Belastingdienst stelt echter dat de BOR niet van toepassing is op de twee eerdere uitbreidingen van het aandelenbelang en legt een aanslag op.
Opgegaan in moeder?
De zaak komt voor de rechter. De vrouw stelt, met verwijzing naar de Hoge Raad, dat de BOR van toepassing is op de gehele schenking, onder meer omdat de dochteronderneming, waarin een moedermaatschappij een belang van 5 procent of meer houdt, geacht wordt te zijn opgegaan in de moedermaatschappij. Daarom moet de uitbreiding van het belang van de beheer-BV in de twee andere BV’s gelijk worden gesteld met een uitbreiding van een onderneming doordat die onderneming additioneel activa en passiva verwerft. Bovendien is er terzake de uitbreiding in 2010 in de participatieovereenkomst een optie overeengekomen en daarom geldt voor de uitbreiding van het belang uit 2014 sowieso de vijfjaarstermijn.
Maar de fiscus stelt dat arresten van de Hoge Raad betekenen dat een uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming leidt tot een nieuwe bezitstermijn. Omdat de uitbreidingen dateren uit 2014 en 2016, dus minder dan vijf jaar voor de schenking van 3 juli 2019, kan de BOR niet worden toegepast op dat deel van de schenking. En er is geen sprake van een activa–passivatransactie.
Aandelenbezit bepalend
Het geschil gaat over de vraag of de ondernemingen geheel of slechts voor een gedeelte gedurende vijf jaar voor de schenking via die toerekening door de beheer-BV zijn gedreven. De rechter stelt simpelweg vast dat die beheer-BV bij de schenking minder dan vijf jaar gerechtigd was tot het verschil van 4,95 procent respectievelijk 13,3 procent van de ondernemingen. Voor die delen is dus niet voldaan aan de vijfjaarseis.
De eerdere uitspraken van de Hoge Raad waar de vrouw naar verwees, hadden betrekking op een wijziging in de samenstelling van het vermogen van de dochtermaatschappij en niet om een wijziging in het aandelenbezit van de houdstermaatschappij in die dochter in de vijf jaar voorafgaande aan de schenking. De genoemde participatieovereenkomst is niet duidelijk genoeg om aan te nemen dat vis die afspraak de uitbreiding van het aandelenbelang al in 2010 heeft plaatsgevonden. ‘Indien belanghebbende, zoals zij stelt, door de bepaling[…] een optierecht heeft verkregen, geldt voor dat optierecht naar het oordeel van de rechtbank kennelijk de opschortende voorwaarde van inkoop van aandelen. Dat aan die voorwaarde is voldaan is gesteld noch gebleken.’
