Vanwege de coronapandemie en de daarmee gepaard gaande lockdowns waren diverse steunregelingen opgetuigd om de schade te beperken voor bedrijven en werknemers die door de maatregelen werden geraakt. Die moesten bijvoorbeeld wel loon blijven betalen, terwijl er geen of veel minder omzet werd gemaakt, óf personeel ontslaan. Om de werkgelegenheid te beschermen gold de NOW-regeling; de loonsubsidie werd berekend aan de hand van het omzetverlies ten opzichte van een bepaalde periode in het verleden.
Dikke pech dus voor startende ondernemers, want die hadden nog geen omzetverlies en konden daarom geen NOW-steun krijgen om de loonkosten van te betalen. Maar de Centrale Raad van Beroep vindt dat niet altijd rechtvaardig, zo blijkt uit de uitspraak.
Derde NOW-periode
Die gaat over een ondernemer die in mei 2020 was gestart met een restaurant dat 120 zitplaatsen en 200 terrasplaatsen telt, naast vergaderzalen die kunnen worden afgehuurd. De onderneming was in september 2019 opgericht; de locatie werd per 1 mei gehuurd. Aanvankelijk is het restaurant alleen voor afhalen opengegaan; vanaf 1 juni 2020 werden ook gasten ontvangen. Op 14 oktober werden de deuren gesloten in verband met de op die datum ingaande gedeeltelijke lockdown. In november 2020 is een aanvraag ingediend voor NOW-subsidie over het laatste kwartaal van 2020, later volgde een aanvraag voor het eerste kwartaal van 2021. Beide aanvragen zijn afgewezen.
Volgens de tekst van de NOW-subsidieregeling had hij geen recht op subsidie over de maanden oktober 2020 tot en met maart 2021 (de NOW 3). Maar hij had wel personeel in dienst genomen. ‘Het was duidelijk dat hij ernstig werd getroffen door de coronamaatregelen. Maar omdat hij volgens de subsidieregeling geen omzetverlies leidde (hij had voor 1 maart 2020 geen omzet), kreeg hij geen subsidie. De subsidieregeling kent geen hardheidsclausule of andere mogelijkheid om van de voorwaarde van ‘omzetverlies’ af te wijken.’
Strijd met evenredigheidsbeginsel
De Centrale Raad van Beroep vindt echter dat de subsidieregeling onvoldoende recht doet aan de belangen van startende ondernemers en daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. ‘De Centrale Raad van Beroep stelt voorop dat de rechter de subsidieregeling in principe terughoudend moet toetsen. De regelgever heeft veel (politieke en bestuurlijke) beleidsvrijheid bij het maken van zo’n regeling en bovendien had de regelgever het probleem van de startende ondernemers onder ogen gezien en daarin bewust een keuze gemaakt.’
Geen acute noodsituatie meer
In deze zaak oordeelt de Centrale Raad van Beroep echter dat er omstandigheden zijn voor een meer intensieve toetsing. ‘De Centrale Raad van Beroep vindt van belang dat er geen sprake meer was van een acute noodsituatie toen deze subsidieregeling in september 2020 werd ingevoerd. Maar naarmate de pandemie en lockdowns langer duurden, werden de financiële gevolgen voor ondernemers wel steeds zwaarder.’ Daarmee stond het uitvoeringsbelang van de regelgever niet meer in verhouding tot de nadelige financiële gevolgen van het uitblijven van loonkostensubsidie voor startende ondernemers, oordeelt de raad. ‘Het belang van de startende ondernemer bij het krijgen van loonkostensubsidie moet in dit geval zwaarder wegen dan het belang van de regelgever bij een snel uitvoerbare subsidieregeling. Daarom moet de voorwaarde in de regeling dat er omzet moet zijn geweest vóór 1 maart 2020 buiten toepassing blijven.’
Andere referentieperiode
De Centrale Raad van Beroep vernietigt het besluit van het UWV om geen loonkostensubsidie te verlenen. Het uitvoeringsinstituut krijgt de opdracht een nieuw besluit te nemen over de aangevraagde loonkostensubsidie, waarbij de subsidie niet meer mag worden geweigerd omdat de startende ondernemer voor 1 maart 2020 geen omzet had. ‘De Raad geeft aan dat het UWV het derde kwartaal (de zomer van 2020) als referentieperiode voor het omzetverlies zou kunnen hanteren, omdat de coronabeperkingen toen relatief beperkt waren.’
Strijdig met Awb
De uitspraak kan ook voor andere startende ondernemers van belang zijn, omdat de raad in algemene zin stelt: ‘In artikel 5, derde lid, van de NOW 3 ontbreekt ten onrechte een voorziening voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan de voorwaarden voor wat betreft de referentie-omzet voldoen, maar die gezien hun feitelijke situatie wel onder de doelgroep van de NOW 3 vallen. In zoverre is de NOW-3 in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).’ Voor een groep ondernemers die zijn gestart na 2 februari 2020 zou de genoemde regel met betrekking tot de referentie-omzet buiten toepassing moeten worden gelaten, aldus het oordeel.
