Een man houdt alle aandelen in een BV en is ook de directeur van die BV. De balanswaarde van de pensioenverplichting die de BV heeft aan de man bedraagt op 31 december 2015 € 229.238,-. De BV lijdt schade als gevolg van de bouwwerkzaamheden van een bouwbedrijf. Na een civiele procedure en na faillissement van dat bouwbedrijf sluiten de partijen op 14/15 januari 2015 een vaststellingsovereenkomst waarin een schadevergoeding voor de BV is overeengekomen van € 692.062,-. De schadevergoeding is gestort op de bankrekening van de dga. De Belastingdienst rekent de schadevergoeding tot de winst van de BV. De BV is het daar niet mee eens en gaat in beroep.
Volgens de inspecteur kan de BV vanwege onvoldoende dekking niet meer aan haar pensioenverplichting voldoen nu de schadevergoeding op de privérekening van de dga is uitgekeerd. De dga zal niet overgaan tot terugbetaling aan de BV. Onaannemelijk is volgens de inspecteur dat de BV aan haar verplichtingen kan voldoen uit de door in de toekomst te behalen resultaten. Volgens de inspecteur heeft afkoop van de pensioenverplichting plaatsgevonden.
Schadevergoeding overgemaakt naar privé dga
Voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant staat het vast dat het bedrag van de schadevergoeding van € 692.062,- een belastbare bate is voor de BV en bij haar in de heffing van vennootschapsbelasting dient te worden betrokken. Eveneens staat vast dat dat bedrag in 2015 rechtstreeks is overgemaakt op een (privé)bankrekening van de dga. De rechtbank komt tot de conclusie dat de dga het bedrag van € 692.062,- aan het vermogen van de BV heeft onttrokken, waardoor dat vermogen negatief is geworden.
Omdat de inspecteur volgens de rechtbank terecht heeft gesteld dat in de BV geen activiteiten meer worden ontplooid om haar reserves aan te vullen, kan de BV in ieder geval voor een aanzienlijk deel, niet meer aan haar uitkeringsverplichtingen voldoen uit hoofde van de pensioenovereenkomst. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de dga (een gedeelte van) het bedrag van € 692.062,- aan de BV heeft onttrokken als afkoop van de pensioenvoorziening in eigen beheer.
Dga is als zelfstandige én vertegenwoordiger BV bewust van bevoordeling
De inspecteur stelt verder dat het in privé ontvangen (schadevergoedings)bedrag van € 692.062,- tot op heden niet aan de BV is terugbetaald en ook niet terugbetaald zal worden. Zowel de dga als de BV waren zich bewust van deze bevoordeling. De dga was immers zowel als zelfstandige partij als vertegenwoordiger/onderhandelaar namens de BV direct betrokken bij de onderhandelingen. Daarnaast beschikte de BV volgens de inspecteur ook over voldoende winstreserves om het bedrag van € 692.062,- uit te keren.
De dga stelt dat de administratie met betrekking tot het boekjaar 2015 van de BV vast staat. Daarom is het onmogelijk in het boekjaar 2015 de mutatie en vermogensverschuivingen tussen de BV en hem aan te brengen. De dga stelt dat de BV negatieve winstreserves heeft zodat van een uitdeling van winst geen sprake kan zijn.
Gedeelte schadevergoeding was afkoop pensioenrechten
De rechtbank stelt voorop dat aangenomen moet worden dat van de in privé door de dga ontvangen schadevergoeding van € 692.062,- een gedeelte, groot € 317.815, de BV verlaten heeft als afkoop van pensioenrechten. In zoverre kan geen sprake meer zijn van een uitdeling. Dit bedrag kan immers de BV niet tweemaal verlaten. De vraag die dus beantwoord moet worden is in hoeverre een bedrag van € 692.062,- -/- € 317.815,- = € 374.247,- als uitdeling aangemerkt kan worden.
Volgens vaste jurisprudentie is van een uitdeling sprake als er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder, waarbij de uitdelende vennootschap verarmt en de aandeelhouder wordt bevoordeeld. En dat beide partijen zich ervan bewust zijn geweest dat de aandeelhouder in zijn kwaliteit als aandeelhouder is bevoordeeld met de vermogensverschuiving. De vermogensverschuiving dient gedekt te zijn door de in de vennootschap aanwezige winst of winstreserves, aldus de overweging van de rechtbank.
Duidelijk is geworden dat het bedrag van de schadevergoeding een belastbare bate voor de BV is en bij haar in de heffing van vennootschapsbelasting is betrokken. Dat betekent dat het bedrag juridisch bezien tot het vermogen van de BV heeft behoord. Omdat de BV het bedrag heeft laten storten op de bankrekening van de dga heeft de dga op dat moment het bedrag van € 692.062,- aan de BV onttrokken en het vermogen van de BV verlaten. Naar het oordeel van de rechtbank dat de BV en de dga zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat de dga door deze vermogensverschuiving voor een bedrag van € € 374.247,- werd bevoordeeld.
Uitdeling voor de helft aan echtgenote toegerekend
De rechtbank overweegt dat voor de voor de pensioenverplichting in de jaarrekening een passiefpost is opgenomen van € 229.238,- terwijl de afkoopwaarde € 317.815,- bedraagt. Dat is een verlies van € 317.815,-minus € 229.238,- = € 88.577,-. Tenslotte moet dan nog rekening gehouden worden met de door de BV over 2015 verschuldigde vennootschapsbelasting. De uitdeling blijft, na verrekening van de negatieve winstreserves over 2015 en de verschuldigde vennootschapsbelasting, beperkt tot een bedrag van € 264.691,-.
Hiervan dient de helft aan de dga te worden toegerekend, en de andere helft aan zijn echtgenote. Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang te worden verminderd tot € 132.345,-.
