In 2013 zijn alle aandelen in een BV verkocht aan een vennootschap op Malta. De directiewerkzaamheden zijn vervolgens op Malta uitgevoerd. Op 17 december 2020 fuseert de BV met de Maltese vennootschap waarnaar de BV als verdwijnende vennootschap opgaat in de Maltese vennootschap. Uit de jaarrekeningen van onder meer 2014 blijkt dat de bezittingen bestonden uit participaties in Australische entiteiten.
Transparante of niet-transparante lichamen
In geschil voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant is of de Australische entiteiten zijn aan te merken als transparante of niet-transparante lichamen. De inspecteur stelt dat de Australische entiteiten Proprietary Company Limiteds (Pty’s) zijn en daarom niet-transparante lichamen zijn naar het toetsingskader van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 december 2009.
De Australische entiteiten staan in de aangiften Vpb van de BV vermeld als Pty Ltd. en die heeft niet gesteld dat die aanduiding onjuist is. De rechtbank gaat er daarom van uit dat geïnvesteerd is in Australische Pty Ltd’s. Uit de Australische Vennootschapswet volgt dat dit private limited corporations zijn met een in aandelen verdeeld kapitaal. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Pty’s daarom vergelijkbaar met een BV. Dat betekent dat de participaties in de Pty’s moeten worden beschouwd als een aandeel in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.
Omdat de BV voor het jaar 2014 een nihilaangifte in Nederland doet stelt de inspecteur vragen over de ingediende aangifte Vpb. Hij kondigt aan van de aangifte af te willen wijken omdat de winst van de BV in zijn ogen in Nederland belastbaar is. De BV is het daar niet mee eens en vindt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de inkomsten uit de Australische participaties. De BV stelt dat op Malta aangifte over 2014 is gedaan en daarin is een beroep gedaan op het remittance base-regime.
Remittance base-regime in gecorrigeerde aangifte niet toegepast
De Maltese belastingautoriteiten hebben de aangifte gevolgd. Vervolgens heeft de BV in 2018 een gecorrigeerde aangifte ingediend en daarbij het remittance base-regime niet toegepast. De Maltese belastingautoriteiten hebben de tweede aangifte gevolgd en dienovereenkomstig een aanslag opgelegd die door de BV is betaald.
De BV stelt dat de inspecteur voorkoming van dubbele belasting moet verlenen omdat haar inkomsten en vermogenswinsten op Malta in de reguliere heffing naar het inkomen zijn betrokken. De Maltese belastingautoriteiten hebben ook daadwerkelijk aanslagen opgelegd en de BV heeft de aldaar verschuldigde belasting ook voldaan. Verder stelt de BV nog dat het remittance base-regime niet op haar van toepassing is, omdat zij ordinarily resident op Malta is.
De rechtbank oordeelt dat het aan de BV is om aannemelijk te maken dat zij in aanmerking komt voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Voorwaarde voor die vrijstelling is dat de BV een belang van ten minste 5% heeft in de Australische ondernemingen. Omdat de BV niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan die voorwaarde is voldaan zijn de opbrengsten uit de Australische entiteiten belast.
Voorkoming dubbele belasting hoeft niet te worden verleend
De inspecteur betwist dat hij voorkoming van dubbele belasting aan de BV moet verlenen, omdat de BV geen inkomsten heeft overgemaakt naar of ontvangen heeft in Malta. Hij beroept zich daarbij op artikel 2, vijfde lid van het Belastingverdrag met Malta. De inspecteur stelt dat in Malta sprake is van een bijzondere regeling in de zin van artikel 30 van dat verdrag en dat daarom geen voorkoming hoeft te worden verleend. Dat de Maltese belastingautoriteiten naar aanleiding van de (herziene) aangiften van de BV aanslagen hebben opgelegd, staat aan heffing in Nederland niet in de weg.
De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 4 van de Maltese ITA (Income Taks Act) volgt dat het remittance base-regime op de BV van toepassing is omdat vaststaat dat zij in Malta non domiciled resident is. Volgens de rechtbank berust de stelling van de BV dat zij als ordinarily resident wordt aangemerkt te Malta en daarom het remittance base-regime niet op haar van toepassing is, op een onjuiste lezing van artikel 4 van de ITA. Voldoende is dat de BV één van beide is, of “not ordinarily resident” of “not domiciled”.
Niet aannemelijk gemaakt dat winsten in Malta belast zijn
Het remittance base-regime geldt zowel voor inkomsten uit ‘trading’, naar de rechtbank begrijpt, ondernemings- of handelsactiviteiten, als voor andere inkomsten. Daarom zijn dergelijke inkomsten in Malta niet belast als ze niet naar Malta zijn overgemaakt, tenzij die inkomsten zijn opgekomen in Malta. Dat de rente-inkomsten van de BV zijn opgekomen in Malta heeft de BV niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de BV, omdat zij aftrek ter voorkoming van dubbele belasting claimt, niet aannemelijk gemaakt dat haar winsten op grond van de ITA belastbaar zijn in Malta.
Dit betekent volgens de rechtbank dat zich in dit geval de situatie van artikel 2, vijfde lid van het Verdrag voordoet, namelijk dat naar Maltees recht de in het buitenland opgekomen inkomsten niet (voor het volle bedrag) aan belasting zijn onderworpen. Dat is alleen zo als deze zijn overgemaakt of ontvangen op Malta. Omdat vaststaat dat geen inkomsten zijn overgemaakt of ontvangen te Malta, brengt dat met zich dat Nederland naar het oordeel van de rechtbank geen voorkoming van dubbele belasting hoeft te verlenen op grond van het Verdrag.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, ECLI:NL:RBZWB:2024:7280
