De zaak draaide om twee Ierse dochterbedrijven van Aegon die in 2013 zijn geliquideerd. Bij de een, een Plc die vergelijkbaar is met de Nederlandse NV, resteerde een verlies, bij de ander – een Ltd, te vergelijken met een BV – een overschot.
Ierse regeling
De Plc heeft gebruikgemaakt van de Ierse group-reliefregeling, waarbij verliezen kunnen worden overgedragen aan een andere groepsvennootschap die in hetzelfde jaar winstgevend was. Verliezen kunnen volgens die regeling niet worden verrekend met winsten van andere groepsvennootschappen uit andere jaren. Verliezen in het jaar van liquidatie kunnen evenmin worden verrekend met winsten van andere groepsvennootschappen die na die liquidatie zijn behaald.
De Plc heeft in haar bestaan totaal ruim € 115 miljoen aan verliezen overgedragen aan Ierse groepsvennootschappen. Dat had nog € 650.000 meer kunnen zijn, constateert de Hoge Raad. Bij de liquidatie was er nog voor € 110 miljoen aan niet-verrekende, en volgens de Ierse belastingdienst verder onverrekenbare, verliezen.
Aegon heeft liquidatieverlies en -winst van beide vennootschappen samengenomen, wat per saldo uitkwam op een liquidatieverlies van ruim € 202 miljoen. Dat is in de aangifte voor de (Nederlandse) vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 ten laste van de winst gebracht.
Tegemoetkoming of niet?
De Belastingdienst ging daar niet mee akkoord. De Ierse verrekenregeling moet worden gezien als ‘enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij de Plc onverrekend zijn gebleven’, aldus de fiscus. Maar het gerechtshof oordeelde anders.
De Hoge Raad neemt de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 erbij. Een liquidatieverlies wordt niet eerder in aanmerking genomen dan op het tijdstip waarop de vereffening van een ontbonden lichaam is voltooid, staat daarin. Verder geldt de voorwaarde dat “geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven voor (…) de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam”. Die tekst maakt niet duidelijk of het voldoen aan deze niet-tegemoetkomingseis moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de vereffening van het ontbonden lichaam is voltooid, of dat de niet-tegemoetkomingseis geldt voor alle verliezen die het ontbonden lichaam gedurende zijn gehele bestaansduur heeft geleden.
Doel antimisbruikregel
De besproken eis heeft het karakter van een antimisbruikregel en moet daarom worden uitgelegd aan de hand van het oneigenlijke gebruik dat de wetgever heeft willen bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen heeft gestaan, zo overweegt de raad.
De wetgever vindt het onwenselijk dat een ‘buitenlands’ liquidatieverlies bij de in Nederland belastingplichtige moedervennootschap in aanmerking kan worden genomen wanneer verliezen van de geliquideerde buitenlandse dochtervennootschap nog binnen het concern in aanmerking komen voor verliescompensatie. De toetsing daarvan moet plaatsvinden naar de feiten en omstandigheden op het tijdstip waarop het liquidatieverlies op zijn vroegst in aanmerking wordt genomen: “dat wil zeggen wanneer de vereffening van het ontbonden lichaam is voltooid”, aldus de Hoge Raad.
Periode voor liquidatie niet relevant
Daarom hoeft er niet te worden gekeken naar tegemoetkomingen op grond van de Ierse group-reliefregeling voorafgaand aan het moment van liquidatie van de dochtervennootschap. “Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever daarop niet het oog gehad. Een dergelijke ruime opvatting van ‘enigerlei tegemoetkoming’ strookt ook niet met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling als faciliteit voor verliezen die als gevolg van de liquidatie van de dochtervennootschap definitief onverrekend blijven.”
De hoogste rechter erkent dat in sommige gevallen daardoor in zekere zin ‘dubbele verliesneming’ zou kunnen plaatsvinden, maar dat is inherent aan de vormgeving van de liquidatieverliesregeling zoals die van aanvang af heeft bestaan. “Destijds, bij de invoering van de regeling, is om praktische bezwaren te vermijden ervoor gekozen om niet het onverrekende verlies van de dochtervennootschap als liquidatieverlies naar de moedervennootschap ‘over te brengen’, maar om aansluiting te zoeken bij het verlies dat de in Nederland belastingplichtige moedervennootschap op haar investering (opgeofferde bedrag) lijdt en aldus het verlies op de dochtervennootschap vrij ruw en forfaitair vast te stellen. De omvang van de ten tijde van de liquidatie nog verrekenbare verliezen van de dochtervennootschap houdt dus, volgens de wetsgeschiedenis, geen verband met het bij de moedervennootschap in aanmerking te nemen liquidatieverlies.”
Advies PG terzijde geschoven
De Hoge Raad sluit zich dus aan bij het gerechtshof, dat de verliesverrekening eerder had goedgekeurd. Daarmee wordt voorbijgegaan aan het advies van de procureur-generaal, die eerder oordeelde dat de Ierse regeling nog eens goed bekeken moest worden en dat die volgens de Nederlandse wet wel als tegemoetkoming moet worden gezien.
