Kern van het geschil is of IoNE valt onder het dividendartikel (artikel 10) of het renteartikel (artikel 11) van het verdrag. Het verschil is aanzienlijk. Bij dividend geldt op grond van artikel 23(4)(a) een tax sparing credit van 25% van de bruto-uitkering. Wordt IoNE echter als rente gezien, dan blijft slechts 20% over, volgens artikel 23(4)(b).
De Inspecteur koos in de Vpb-aanslagen 2019 en 2020 voor het lagere rentepercentage en verwees daarbij naar een latere mutual agreement procedure (MAP) tussen de bevoegde autoriteiten. De Nederlandse B.V. ging in beroep en kreeg zowel bij de Rechtbank als het Hof gelijk.
Dividend in economische zin
De P-G sluit zich aan bij die lijn. Hoewel het woord juros op rente lijkt te wijzen, is IoNE naar Nederlandse civiele en fiscale maatstaven een winstuitkering. De uitkering hangt samen met het eigen vermogen van de Braziliaanse vennootschap, vereist voldoende winstreserves en kan pas plaatsvinden na een aandeelhoudersbesluit. Daarmee vertoont IoNE volgens de P-G alle kenmerken van dividend.
Nederlands recht
Omdat het verdrag de term IoNE niet definieert, bepaalt artikel 3(2) dat moet worden aangesloten bij het nationale recht van de staat die het verdrag toepast. In dit geval is dat Nederland. De P-G concludeert daarom dat IoNE kwalificeert als inkomsten uit aandelen onder artikel 10.
Geen argument
De staatssecretaris betoogde dat de aftrekbaarheid van IoNE in Brazilië doorslaggevend zou moeten zijn voor de kwalificatie. Maar dat argument houdt geen stand. De P-G wijst erop dat de restcategorieën in artikel 10(3) en 11(4) slechts als vangnet functioneren en niet bedoeld zijn om de bronstaat eenzijdig bepalend te laten zijn. Bovendien behandelt Brazilië IoNE niet zoals gewone rente: de uitkering is winstafhankelijk, vereist aandeelhoudersinstemming en kent afwijkende aftrekbeperkingen en tarieven.
MAP telt niet
Belangrijk onderdeel van het advies is de behandeling van de MAP-overeenkomst uit 2022, waarin de bevoegde autoriteiten IoNE als rente aanmerkten. De staatssecretaris vond dat de rechter hieraan gebonden was. De P-G maakt korte metten met dat standpunt. Een interpretatieve MAP tussen fiscale autoriteiten is geen besluit van de verdragspartijen zelf en voldoet daarom niet aan artikel 31(3)(a) van het Verdrag van Wenen. Verdragsinterpretatie kan niet worden gewijzigd buiten democratische controle om. Bovendien kan een MAP nooit dwingend zijn wanneer dit nadelig uitpakt voor de belastingplichtige.
Geen terugwerkende kracht
Daarbij komt dat de MAP uit 2022 dateert van na de jaren waarover het geschil gaat. Terugwerkende kracht zou ingaan tegen het rechtszekerheidsbeginsel. Ook om die reden kan de MAP geen rol spelen in deze zaak.
Advies
De P-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond te verklaren. Daarmee zou de lijn van Rechtbank en Hof worden bevestigd en wordt duidelijk dat IoNE-uitkeringen voor Nederlandse ondernemingen als dividend moeten worden behandeld.
Lees hier het advies.
