Dat blijkt uit twee onlangs gepubliceerde uitspraken van eind vorig jaar. De belastingadviseur en de fiscalist werden beboet omdat ze feitelijk leidinggever, medepleger of medeplichtige zouden zijn van beboetbare gedragingen van diverse vennootschappen, die onderdeel uitmaken van een belastingbesparende structuur. Bij de rechtbank bleef daar echter niets van over, en wordt buitengewoon kritisch geoordeeld over het handelen van de inspecteur. De twee deelnemersboetes van in totaal 120.000 euro werden daarom vernietigd en de fiscus moet de volledige proceskosten van één van de adviseurs betalen.
Curaçaose structuur
De kwestie draait om een vermogende aandeelhouder, een web van Curaçaose en Nederlandse vennootschappen en twee belastingadviseurs die daarbij betrokken waren. De fiscus meende dat de Curaçaose vennootschappen in de structuur in werkelijkheid vanuit Nederland werden bestuurd. Daardoor zouden ze hier belastingplichtig zijn en ten onrechte geen aangifte hebben gedaan. De vennootschappen zelf kregen hiervoor navorderingsaanslagen en in twee gevallen ook een boete.
Maar de fiscus beboette ook de betrokken adviseurs persoonlijk voor hun rol. De ene is een fiscalist die voor een accountantskantoor werkte en als contactpersoon fungeerde. De andere is een belastingadviseur, tevens naamgever van een gespecialiseerd advieskantoor dat de structuur mede had opgezet. Beiden kregen een deelnemersboete van 70.000 euro opgelegd, later in bezwaar gematigd tot 60.000 euro. Beiden gingen in beroep en krijgen nu volledig gelijk.
Geen beboetbaar feit, dus geen deelnemer
De meest in het oog springende conclusie van de rechtbank is eigenlijk heel simpel. Om een adviseur te kunnen beboeten voor feitelijk leidinggeven aan een beboetbaar feit, moet dat onderliggende feit wel bewezen zijn. En dat was hier niet het geval. De rechtbank verwijst daarbij naar eerdere uitspraken in zaken tegen de betrokken vennootschappen zelf. Daarin werd geoordeeld dat hun geen opzet of grove schuld kan worden verweten, omdat de aandeelhouder en het formele bestuur mochten vertrouwen op het belastingadvieskantoor dat hen bijstond. Daarmee vervalt de basis voor een zogenoemde deelnemersboete. Punt één voor de inspecteur.
Zelfs als je het uitgangspunt van de inspecteur zou volgen dat de vennootschappen wél een verwijt valt te maken, dan nog loopt hij stuk op het bewijs tegen de adviseurs persoonlijk. De rechtbank toetst dat heel precies. Voor een deelnemersboete is niet voldoende dat iemand in de buurt van een constructie opereert; de inspecteur moet overtuigend aantonen dat de adviseur wetenschap had van de verboden gedraging en daaraan een wezenlijke bijdrage heeft geleverd. En juist daarin schiet de fiscus tekort.
Bij de fiscalist van het accountantskantoor valt op dat de inspecteur hem weliswaar neerzet als spin in het web, maar dat het bewijs daarvoor ontbreekt. De rechtbank loopt alle voorbeelden langs die de inspecteur heeft aangedragen – de investeringen, de e-mailwisselingen, de herstructureringen – en constateert steevast dat de fiscalist hooguit incidenteel in cc stond of als doorgeefluik fungeerde. Nergens blijkt dat hij betrokken was bij beslissingen over het vermogen van de Curaçaose vennootschappen, laat staan dat hij wist dat die beslissingen in Nederland werden genomen door de aandeelhouder in plaats van door het formele bestuur op Curaçao. En als je niet weet dat de werkelijke leiding in Nederland is, kun je ook niet bewust de kans aanvaarden dat de vennootschappen hier belastingplichtig zijn. Het voorwaardelijk opzet ontbreekt daarmee.
Bij de belastingadviseur van het advieskantoor ligt het verwijt zwaarder – hij zou als eindverantwoordelijke de structuur hebben opgezet en instructies hebben gegeven. Maar ook hier loopt de bewijsvoering spaak. De rechtbank wijst erop dat de dienstverleningsovereenkomsten door een partner zijn ondertekend en dat uit het e-mailverkeer veeleer het beeld ontstaat dat de adviseur zaken doorschoof naar die partner. Dat hij een hoger uurtarief heeft of presentaties bijwoont over fiscale risico’s, maakt hem nog niet tot feitelijk leidinggever. Ook hier geldt: wetenschap dat het risico van Nederlandse vestigingsplaats zich daadwerkelijk had verwezenlijkt, is niet komen vast te staan.
De rechtbank maakt hiermee duidelijk dat een deelnemersboete meer vraagt dan een onderbuikgevoel of een samenraapsel van e-mails. De inspecteur mag dan een overtuigend bewijsvermoeden hebben over de vestigingsplaats van de vennootschappen, dat vermoeden zegt nog niets over de wetenschap en de handelingen van de individuele adviseurs. En juist die individuele verwijtbaarheid – het eigen opzet of de eigen grove schuld – is waar het bij een persoonsgebonden boete om draait.
Toestemmingsprocedure volkomen mislukt
Vooral in de zaak van de belastingadviseur uit het gespecialiseerde kantoor wordt het falen van de inspecteur pijnlijk zichtbaar. De rechtbank oordeelt dat de zogenoemde toestemmingsprocedure, een interne waarborg voordat een deelnemersboete wordt opgelegd, hier volledig is mislukt. Het verzoek aan de algemeen directeur en het ministerie was volgens de rechtbank gekleurd en onvolledig. Er stond niet in welke feiten precies op de adviseur zagen. Het bijgevoegde onderzoeksrapport maakte geen enkel onderscheid tussen het kantoor en de persoon van de adviseur, waardoor ten onrechte de indruk werd gewekt dat alle handelingen van het kantoor aan hem toe te rekenen waren. Relevante feiten, zoals het zeer beperkte aantal uren dat de adviseur zelf had geschreven (slechts 70 van de 1.006), werden weggelaten. De toestemmingsverleners konden op basis van deze informatie hun waarborgfunctie onmogelijk serieus nemen, aldus de rechtbank.
Tunnelvisie en procederen tegen beter weten in
Wat de zaak extra wrang maakt, is dat de fiscus tijdens de bezwaarfase al nadrukkelijk was gewezen op de magere bewijspositie. De gemachtigde van de belastingadviseur had erop gewezen dat diens betrokkenheid niet uit de stukken bleek en dat hij niet de eindverantwoordelijke was. Dit laatste werd tijdens een hoorgesprek nog bevestigd door de managing partner van het kantoor. Toch bleef de inspecteur in bezwaar en beroep hameren op zijn standpunt, zonder met overtuigend aanvullend bewijs te komen.
De rechtbank spreekt in dat verband harde woorden. De inspecteur heeft zich volgens de rechter bediend van aannames en gevolgtrekkingen die op geen enkele manier uit de feiten en bewijsmiddelen zijn af te leiden. “Het kan daarom niet anders dan dat de inspecteur in een tunnelvisie terecht is gekomen.” Hij heeft, tegen beter weten in, door geprocedeerd.
Deze ernstige onzorgvuldigheid in de besluitvorming en procesvoering leidde ertoe dat de rechtbank in de zaak van de belastingadviseur een integrale proceskostenvergoeding toekent, een bedrag van 68.791,54 euro. De fiscalist van het accountantskantoor krijgt een ‘hoge’ vergoeding van 25.000 euro, omdat ook in zijn zaak de inspecteur onzorgvuldig had gehandeld door pas heel laat een enorme berg (27.000 pagina’s) aan stukken in te brengen zonder de relevantie ervan toe te lichten.
Rechtbank Gelderland, ECLI:NL:RBGEL:2025:10897 & ECLI:NL:RBGEL:2025:10883
