Een dga hield tot 14 december 2020 via zijn eigen bv 80 procent van de aandelen in een andere bv. Die bv hield diverse werkmaatschappijen met een onderneming. Het resterende belang van 20 procent was indirect in handen van derden. Op 15 december 2020 kocht de andere bv dit belang in. Daardoor steeg het indirecte belang van de dga van 80 procent naar 100 procent.
In het kader van een bedrijfsopvolgingstraject schonk de dga op 8 september 2023 alle aandelen in een nieuw opgerichte bv aan de verkrijger.
Voor volledige schenking beroep op BOR
Begin juni 2023 vond vooroverleg plaats met de Belastingdienst over de waarde van de te schenken vermogensbestanddelen en de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling, de BOR, als bedoeld in artikel 35b van de Successiewet 1956. In de aangifte schenkbelasting werd voor de volledige schenking een beroep gedaan op de BOR.
Bij het opleggen van de aanslag schenkbelasting weigerde de inspecteur de BOR toe te passen voor zover het ging om de toename van de subjectieve gerechtigdheid tot de objectieve onderneming van 80 procent naar 100 procent.
Voor rechtbank Den Haag was in geschil of de inspecteur de BOR terecht had geweigerd voor het toegenomen belang van 20 procent. De rechtbank moet beoordelen of door de inkoop van de aandelen sprake is van een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot de objectieve onderneming, en of voor die uitbreiding een nieuwe bezitstermijn is gaan lopen.
Dubbele bezitseis
De rechtbank overweegt dat bij de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen door schenking sprake is van een dubbele bezitseis. De eerste, directe bezitseis houdt in dat de schenker de aandelen vijf jaar in bezit moet hebben gehad. De tweede, indirecte bezitseis houdt in dat het lichaam waarvan de aandelen worden geschonken de toegerekende onderneming vijf jaar moet hebben gedreven.
In deze zaak gaat het vooral om de indirecte bezitseis: de vraag in hoeverre het lichaam waarvan de aandelen werden geschonken gedurende vijf jaar voorafgaand aan de schenking de toegerekende onderneming dreef. Die eis moet worden beoordeeld op het moment van verkrijging en geldt per objectieve onderneming.
Uitbreiding subjectieve gerechtigdheid
Niet in geschil was dat de dga vóór de inkoop van de aandelen een belang van 80 procent had in de objectieve onderneming. Na de inkoop bedroeg zijn indirecte belang 100 procent. Volgens de rechtbank is in zo’n geval slechts voor 80 procent voldaan aan de indirecte bezitseis van artikel 35d van de Successiewet.
Het gedeelte van 20 procent kon nog geen vijf jaar aan het lichaam worden toegerekend. Voor dat deel was dus niet voldaan aan de indirecte bezitseis. Daarmee is volgens de rechtbank sprake van een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot de objectieve onderneming.
Dat het aandelenpakket van de dga als zodanig niet groter werd, maakt dat niet anders. Volgens de rechtbank is niet de omvang van het aandelenpakket doorslaggevend, maar de omvang van het relatieve belang in de objectieve onderneming. Dat belang nam feitelijk toe van 80 procent naar 100 procent.
Ook het betoog dat het ondernemingsvermogen door de aandeleninkoop was afgenomen, en daarmee mogelijk ook de winstpotentie van de onderneming, leidt niet tot een ander oordeel. Dat is voor de beoordeling niet relevant.
Nieuwe bezitstermijn voor extra belang
De dga stelde zich op het standpunt dat geen sprake was van een subjectieve uitbreiding. Onder verwijzing naar een uitspraak van rechtbank Gelderland uit 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:4543, voerde hij aan dat geen nieuwe bezitstermijn was gaan lopen. Daardoor zou voor het volledige belang zijn voldaan aan de bezitstermijn van vijf jaar.
De rechtbank volgt dat betoog niet. Ook zonder actieve handeling van de schenker kan volgens de rechtbank sprake zijn van een uitbreiding van het belang in de onderneming. Het gaat immers puur om de feitelijke constatering of sprake is van een uitbreiding van het belang, wat hier het geval is. De stelling van de dga dat ‘het in lijn is met de bedoeling van de bezitseis dat alleen bij actieve handelingen wanneer de onderneming wordt uitgebreid niet wordt voldaan aan de bezitseis’ deelt de rechtbank niet. Die lezing berust eveneens op een onjuiste uitleg van de wet- en regelgeving omtrent de BOR.
Door de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot de objectieve onderneming is ten aanzien van die uitbreiding ook een nieuwe bezitstermijn voor artikel 35d van de Sw gaan lopen. In artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de Sw geldt als vereiste dat de aandelen die worden geschonken gedurende vijf jaar in het bezit van de schenker waren.
Feit is dat tussen de inkoop op 15 december 2020 en de schenking op 8 september 2023 nog geen vijf jaar is verstreken. Voor dat deel is dus niet voldaan aan de indirecte bezitseis. Nu er een nieuwe bezitstermijn is gaan lopen voor 20 procent van het belang is in zoverre niet voldaan aan de indirecte bezitseis en bestaat ook in zoverre geen recht op toepassing van de BOR. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur de BOR juist berekend en toegepast.
Vooroverleg helpt niet
Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Volgens de dga was tijdens het vooroverleg met de Belastingdienst het vertrouwen gewekt dat de BOR op de volledige schenking van toepassing zou zijn.
De rechtbank gaat daar niet in mee. De dga verwees tijdens de zitting naar feiten en omstandigheden rond het vooroverleg, waarbij ook een specialist schenkbelasting was betrokken. Maar hij onderbouwde onvoldoende waarom daaruit het vertrouwen kon worden afgeleid dat de BOR voor een hoger percentage zou worden toegepast dan de inspecteur uiteindelijk heeft gedaan.
Het beroep is daarom ongegrond.
Rechtbank Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2026:8337
