Het gerechtshof Den Haag oordeelt nu dat verschillende verrekenprijzen inderdaad boven een zakelijke bandbreedte lagen.
Dat de geanonimiseerde procedure om Vodafone gaat, blijkt uit onderzoek van het FD. Volgens de krant draaide de zaak om miljarden aan financiering vanuit concernvennootschappen in Luxemburg. De Belastingdienst legde in 2020 voor in totaal 267 miljoen euro aan belastingaanslagen op. Hoeveel daarvan na het arrest uiteindelijk overeind blijft, is niet uit de uitspraak af te leiden. Vodafone is een van de grootste telecombedrijven ter wereld en laat veel internationale zaken via Nederlandse houdstermaatschappijen lopen.
Lichtvaardig
Het hof is kritisch over de manier waarop Vodafone de gehanteerde prijzen onderbouwde. De transferpricingdocumentatie vertoonde volgens de raadsheren belangrijke gebreken en het is niet aannemelijk dat bij het doen van de aangiften voldoende kredietwaardigheidsanalyses beschikbaar waren. Vodafone heeft daardoor volgens het hof : “op zijn minst lichtvaardig aangifte gedaan.”
De procedure gaat over de vennootschapsbelasting over de boekjaren 2012/2013 tot en met 2016/2017. Centraal staan verschillende kredietfaciliteiten binnen het concern. Daarover betaalde de Nederlandse vennootschap niet alleen rente over daadwerkelijk opgenomen bedragen, maar ook zogenoemde commitment fees over nog beschikbare kredietruimte. Het hof moest beoordelen welk deel van die vergoedingen voldeed aan het arm’s-lengthbeginsel van artikel 8b Wet Vpb.
Na een tussenuitspraak kreeg de inspecteur gelegenheid nader bewijs aan te dragen voor de vergoeding die onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. Daarbij ging het onder meer om kredietwaardigheid, looptijd, valuta en het vestigingsland van de schuldenaar.
Totale kosten doorslaggevend
Het hof beoordeelt rente en commitment fees niet afzonderlijk, maar kijkt voor een aantal kredietfaciliteiten naar de totale kosten. De verschillende vergoedingen worden daarvoor herrekend tot één opslag op een variabele rente. Die benadering was al in de tussenuitspraak aanvaard.
Bij de vergelijking met transacties tussen onafhankelijke partijen kijkt het hof nadrukkelijk naar de kwaliteit van de gebruikte comparables. Een volmaakt vergelijkbare transactie zal zich volgens het hof niet vaak voordoen. Verschillen kunnen soms met een prijsaanpassing worden gecorrigeerd, maar als dat niet betrouwbaar mogelijk is, moet een vergelijkbare transactie buiten beschouwing blijven. Ook het vestigingsland kan bij financiering van belang zijn.
De inspecteur kwam na de tussenuitspraak met nieuw vergelijkingsmateriaal uit Bloomberg. Hij selecteerde ondernemingen van vergelijkbare omvang, uit dezelfde bedrijfstak en gevestigd in Nederland of andere West-Europese landen. Daarbij werd onder meer rekening gehouden met credit ratings en looptijden.
Dat nieuwe materiaal houdt niet op alle onderdelen stand. Zo komt het hof voor één kredietfaciliteit tot de conclusie dat een door Vodafone gehanteerde opslag van gemiddeld 4,11 procent binnen een zakelijke bandbreedte viel. De correctie voor die faciliteit vervalt daarom volledig. Bij andere faciliteiten liggen de door Vodafone berekende totale kosten volgens het hof wel duidelijk boven wat onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.
Zakelijke rente soms hoger dan fiscus stelde
Het hof volgt de inspecteur daarbij niet zonder meer in diens berekeningen. Voor verschillende faciliteiten komt het zelf tot hogere zakelijke opslagen dan de Belastingdienst had verdedigd. Dat helpt Vodafone echter maar beperkt, omdat ook die hogere zakelijke bedragen nog ruim onder de door het concern feitelijk gehanteerde vergoedingen liggen.
Voor een van de kredietfaciliteiten kwam de inspecteur bijvoorbeeld uit op een zakelijke opslag van 2,21 procent. Het hof verwerpt een van zijn vergelijkingen, maar berekent bij een andere comparable eveneens een opslag van afgerond 2,21 procent. Uiteindelijk blijven voor drie faciliteiten de na de tussenuitspraak door de inspecteur voorgestelde correcties in stand. Voor een andere faciliteit beperkt het hof de correctie en voor één faciliteit vervalt die geheel.
Daarmee komt het hof tot beduidend hogere belastbare bedragen dan de rechtbank eerder had vastgesteld. Voor 2012/2013 stelt het hof het belastbare bedrag na verliesverrekening vast op ruim 96,3 miljoen euro. Voor 2013/2014 resteert een verlies van bijna 30,9 miljoen euro, voor 2014/2015 een verlies van ruim 110,2 miljoen euro en voor 2015/2016 een verlies van bijna 43,6 miljoen euro. Voor 2016/2017 komt het belastbare bedrag na voorwaartse verliesverrekening uit op ruim 69,3 miljoen euro.
Vereiste aangifte niet gedaan
Een belangrijk deel van het arrest gaat vervolgens over de bewijslast. Volgens het hof zijn de afwijkingen tussen de aangegeven belasting en de werkelijk verschuldigde belasting in alle jaren zowel relatief als absoluut aanzienlijk. Daarmee is aan het kwantitatieve vereiste voor omkering en verzwaring van de bewijslast voldaan.
Daarvoor is daarnaast vereist dat Vodafone bij het indienen van de aangiften wist of zich ervan bewust had moeten zijn dat door de gebreken een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Het hof maakt daarbij duidelijk dat niet iedere onzakelijke verrekenprijs automatisch betekent dat aan dit bewustheidsvereiste is voldaan. Dat moet afzonderlijk aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld.
In dit geval pakt dat nadelig uit voor Vodafone. De transferpricingdocumentatie voor verschillende faciliteiten bevatte volgens het hof belangrijke gebreken. Ook acht het hof niet aannemelijk dat bij het doen van de aangiften kredietwaardigheidsanalyses beschikbaar waren waarmee kon worden beoordeeld of de gehanteerde rentes zakelijk waren.
Daardoor kon de onderneming op het moment van aangifte niet vaststellen of de gekozen verrekenprijzen binnen een zakelijke bandbreedte vielen. „Zij heeft daarmee op zijn minst lichtvaardig aangifte gedaan”, concludeert het hof. Van een grote internationaal opererende onderneming mocht volgens de raadsheren meer zorgvuldigheid worden verwacht. Betere comparables, waaronder obligaties van naaste concurrenten, hadden volgens het hof duidelijke aanwijzingen gegeven dat verschillende all-in rates ruim boven een zakelijke bandbreedte lagen.
Vodafone voerde nog aan dat verrekenprijsbepaling geen exacte wetenschap is en ingewikkeld kan zijn. Dat maakt volgens het hof geen verschil. Bij zijn beoordeling heeft het hof juist telkens aangesloten bij de voor Vodafone meest gunstige comparable. Ook ten opzichte daarvan waren de gehanteerde prijzen voor meerdere faciliteiten aanzienlijk te hoog. Het complexe karakter van transfer pricing is volgens het hof „geen vrijbrief voor grove afwijkingen van at arm’s length prijzen die zij had moeten kennen”.
De bewijslast wordt daarom omgekeerd en verzwaard. Vodafone slaagt er vervolgens slechts gedeeltelijk in overtuigend aan te tonen dat de correcties van de inspecteur te hoog zijn. De correctie voor één kredietfaciliteit vervalt en die voor een andere wordt beperkt.
Navordering toegestaan
Ook het verweer dat de Belastingdienst voor de oudere jaren niet meer mocht navorderen, slaagt niet. Voor 2012/2013 en 2013/2014 was daarvoor een nieuw feit of kwade trouw nodig. Volgens het hof vormen de comparables waarop de uiteindelijk in stand gebleven correcties zijn gebaseerd nieuwe feiten. Die vergelijkingsgegevens zijn de inspecteur pas in hoger beroep bekend geworden.
Van een ambtelijk verzuim is evenmin sprake. Vodafone stelde dat de Belastingdienst al vóór het opleggen van de oorspronkelijke aanslagen van plan was onderzoek te doen naar de financieringslasten en daarom met het opleggen daarvan had moeten wachten. Uit het dossier volgt volgens het hof echter dat het onderzoek naar de concernfinancieringen pas daarna is begonnen.
Wel gelijk over belastingrente
Op één belangrijk punt krijgt Vodafone wel gelijk. Voor zover vanaf 1 april 2014 belastingrente van 8 procent of meer in rekening is gebracht, moet die worden verminderd. Het hof sluit aan bij een eerdere uitspraak waarin het heeft geoordeeld dat de wetgever buiten zijn beoordelingsmarge is getreden door voor vennootschapsbelastingplichtigen een minimumrente van 8 procent te hanteren, terwijl voor andere belastingplichtigen 4 procent gold.
De belastingrente moet daarom over de betreffende periode worden berekend tegen 4 procent. Daardoor is ook het hoger beroep van Vodafone gegrond, naast het hoger beroep van de inspecteur.
Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank, afgezien van de beslissingen over proceskosten en griffierecht, en stelt de aanslagen en verliezen opnieuw vast.
