Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) oordeelde in maart dat bij ondernemers vanaf TVL Q4 2020 moet worden gekeken naar de feitelijke activiteiten als criterium voor het wel of niet verlenen van subsidie, in plaats van naar de SBI-code. In een nieuwe zaak die door de exploitant van drie brasserieën was aangespannen heeft het CBb nu uitgesproken dat dat ook geldt voor ondernemers die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag.
Uitspraak maart
De uitspraak in maart werd gedaan in een zaak van een ondernemer die buiten de boot viel bij de TVL. Die steunregeling was verbonden aan de SBI-code, die in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel aangeeft wat de activiteit van een onderneming is. Ondernemers liepen de subsidie soms mis, omdat hun werkelijke activiteiten afwijken van hun SBI-code. Pas vanaf Q1 2021 wordt rekening gehouden met de feitelijke activiteiten van de onderneming. Het CBb bepaalde dat het nadelige gevolg dat het voortbestaan van een onderneming mogelijk in gevaar komt vanaf Q4 2020 niet meer in verhouding staat tot het uitvoeringsbelang van de RVO. Vanaf die tijd zou daarom maatwerk moeten worden geboden en naar de feitelijke activiteiten van de ondernemer moeten worden gekeken.
Nieuwe uitspraak
In de nieuwe zaak bij het CBb stelt de exploitant van drie brasserieën dat er voor de TVL Q4 2020 ten onrechte is uitgegaan van de SBI-code 78.20.2. Volgens de ondernemer zou SBI-code 56.10.1 moeten worden gehanteerd, omdat die SBI-code aansluit bij de feitelijke activiteiten.
Aan het College ligt de vraag voor of de RVO in het bestreden besluit terecht aan de ondernemer een subsidie op basis van SBI-code 78.20.2 heeft toegekend. Het College beantwoordt die vraag ontkennend. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van de brasserie-exploitant op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met een SBI-code die anders is dan de SBI-code die past bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten en dat de ondernemer op basis van die laatste SBI-code voor een hogere subsidie in aanmerking komt.
In de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 van 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hoewel het College begrip heeft voor de uitvoeringsproblematiek en dat belang in eerdere kwartalen ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 van 2020 de balans doorslaat naar het belang van ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. De RVO moet daarom voor deze ondernemers rekening houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming. Het College is van oordeel dat dit ook geldt voor ondernemers zoals de brasserie-exploitant, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag.
In het licht van de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 15 maart 2022 moet de RVO dan ook in een geval zoals hier aan de orde voor Q4 van 2020 bij de vaststelling tot welke sector een onderneming behoort, rekening houden met de feitelijke activiteiten en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister.
Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. De RVO zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat de RVO daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van de brasserie-exploitant.
