Een Gelderse gemeente heeft zonder succes geprobeerd onder de belastingplicht uit te komen voor het aanbieden van personeelsleningen en het samenwerken met reclame-exploitanten. Dat zijn allebei vormen van ondernemerschap, oordeelt de rechter. Wel wordt de aanslag verlaagd.
Een gemeente staat drie exploitanten toe te adverteren in abri’s, op lichtbakken en via A0-displays. Daarvoor wordt in 2016 een vaste vergoeding ontvangen van een kleine drie ton. Bij de gemeente konden daarnaast personeelsleden tot 2008 een hypotheek sluiten. Per 1 januari 2016 waren er nog 322 hypotheekleningen over, samen goed voor ruim € 33 miljoen. Eind dat jaar was het bedrag geslonken tot € 19 miljoen. De fiscus legt een aanslag op voor de twee activiteiten: die leveren een belastbare winst op, is de redenering. Maar er is geen winstoogmerk of een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, vindt de gemeente. Bovendien zou de overheidstakenvrijstelling van toepassing moeten zijn, is het verweer.
Reclame is geen beheer openbaar gebied
De rechter overweegt ten eerste dat de reclameactiviteit zelfstandig moet worden getoetst aan de criteria voor het ondernemerschap en niet tezamen met de activiteit ‘beheer en inrichting van het openbare gebied’, zoals de gemeente had betoogd. ‘De aard van de activiteit ‘beheer en de inrichting van het openbare gebied’ verschilt wezenlijk van de activiteit bestaande uit ‘het gelegenheid geven tot het doen van reclame-uitingen’. Het beheer en de inrichting van het openbare gebied is verder een (publiekrechtelijke) overheidstaak. Het gelegenheid geven tot het doen van reclame-uitingen is dat niet.’
Wezenlijke tegenprestaties
De rechter stelt vast dat de gemeente onder meer beleid formuleert rondom reclame en overlegt met de contractpartijen. Ook wordt schade hersteld, worden storingen verholpen en wordt toezicht gehouden. ‘Van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is in het algemeen al snel sprake. Voor activiteiten die niet meer inhouden dan het uitgeven van een exploitatierecht, zijn de werkzaamheden die in dit geval door eiseres worden verricht meer dan voldoende en deze werkzaamheden worden door haar georganiseerd uitgevoerd. […] Naar het oordeel van de rechtbank is daarom, ondanks het niet of nauwelijks aanwezig zijn van kapitaal, sprake van een organisatie van kapitaal en arbeid. Eiseres sluit overeenkomsten met marktpartijen, waarbij zij met hen wezenlijke tegenprestaties overeen komt. Daarmee beweegt zij zich op een markt waar reclamemogelijkheden worden aangeboden. Gelet op het langjarige karakter van de overeenkomsten oordeelt de rechtbank dat tevens is voldaan aan het duurzaamheidsvereiste.’
Verder is ook sprake van een winstoogmerk omdat door de reclameactiviteit een kleiner deel van de algemene middelen aan het beheer van het openbare gebied hoeft te worden toegerekend. Van een vrijstelling is geen sprake omdat het gelegenheid geven tot het doen van reclame-uitingen niet bij wet aan de gemeente is opgelegd. Wel wordt de winst lager vastgesteld in verband met door de gemeente aangedragen hogere kosten.
Omvangrijke portefeuille
Het beheren van de hypotheken van het personeel wordt door de rechter ook aangemerkt als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, onder meer omdat het gaat om een verhoudingsgewijs omvangrijke hypotheekportefeuille met een groot aantal schuldenaren. ‘Het feit dat er geen nieuwe leningen meer (kunnen) worden verstrekt, maakt voorgaand oordeel niet anders. De vergelijking die [de Belastingdienst] trekt met een commerciële hypotheekbankinstelling snijdt naar het oordeel van de rechtbank hout.’ Ook een reguliere hypotheekbank blijft tijdens de afbouw van een portefeuille normaal belastingplichtig.
Wel wordt de gemeente nog een vergoeding van € 500 toegekend wegens overschrijding van de redelijke termijn.
