De DGA van een BV kan niet aansprakelijk worden gehouden voor het niet betalen van een naheffingsaanslag nadat een melding van betalingsonmacht is gedaan, zo oordeelt de Hoge Raad in een recente uitspraak.
Een BV krijgt in 2009 over de jaren 2004 en 2005 een naheffingsaanslag van ruim anderhalve ton opgelegd voor loonbelasting en premie volksverzekeringen. De aanslag wordt niet betaald, waarna de DGA aansprakelijk wordt gesteld. Het gerechtshof oordeelt dat de DGA met succes bezwaar maakt tegen de stelling van de fiscus dat er sprake is van opzet of grove schuld van de BV. Die heeft in november 2009 een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht gedaan. Het gaat er volgens het hof om vast te stellen of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 5 november 2006 tot 5 november 2009.
Onbehoorlijk bestuur
Het hof oordeelt dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de DGA is te wijten dat de belastingschuld onbetaald is gebleven. “Belanghebbende heeft in januari 2007, nadat het haar duidelijk was geworden dat de loonadministratie van de BV en daarmee de ingediende aangiften onjuist waren, geen contact met de Belastingdienst opgenomen. Om deze reden is er sprake van het ‘opzettelijk achterwege laten’ van de zijde van belanghebbende”, zo oordeelt het gerechtshof. De BV had in januari 2007 voldoende middelen en heeft ervoor gekozen om die niet aan te wenden voor de betaling van de verschuldigde belasting.
Meer verschuldigd dan aangegeven is geen verwijt
De Hoge Raad komt echter tot een ander oordeel. De Belastingdienst diende aannemelijk te maken dat het niet betalen van de naheffingsaanslag is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de DGA in de periode van drie jaren, voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht. “Daarbij kan de omstandigheid dat de verschuldigde belasting en premie meer belopen dan die welke overeenkomstig de aangiften zijn afgedragen, niet als verwijt aan belanghebbende in aanmerking worden genomen.”
Maar het hof heeft nu juist geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur erin bestaat dat belanghebbende niet erop heeft toegezien dat de verschuldigde loonbelasting en premie volksverzekeringen op aangifte werden afgedragen. “Daarmee heeft het Hof hetgeen hiervoor is overwogen, miskend.” Daarom moet de beschikking tot aansprakelijkstelling worden vernietigd: er is geen sprake geweest van onbehoorlijk bestuur.
