Een van je klanten belt je dolblij op: eindelijk is een al maanden openstaande vacature bij hem vervuld. Een enthousiaste jonge gozer, net voor de 2e keer vader geworden, heeft zin om bij hem aan de slag te gaan. Je klant is er helemaal uitgekomen met hem: salaris, auto van de zaak, aantal vakantiedagen; allemaal geregeld. Maar op een heel klein puntje zijn ze er nog niet uit. De werknemer wil niet meedoen aan de geldende pensioenregeling bij je klant en oppert het plan om een ‘afstandsverklaring’ op te stellen en te tekenen. Hoe riskant is dat voor je klant?
De aankomende werknemer wil niet meedoen aan de pensioenregeling, met als argument: ‘Ik kan dat geld beter besteden’ en ‘Mijn vrouw heeft zelf ook pensioen’. De tussenpersoon van je klant heeft afgeraden om akkoord te gaan met de afstandsverklaring. Maar je klant wil voor de zekerheid ook graag jouw mening hierover horen; het gaat hier namelijk wel om een heel goede werknemer.
Overigens, de term ‘afstandsverklaring’ is eigenlijk niet juist. In het wettelijk pensioensysteem doet de werkgever de werknemer een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst. En zoals dit ook voor elke andere overeenkomst geldt; het aanbod kan worden afgewezen. Met als resultaat dat er dan geen (pensioen)overeenkomst tot stand komt. Kortom, er wordt nergens afstand van gedaan. Voor het gemak wordt de term afstandsverklaring wel gehanteerd in dit artikel.
Wat zijn de mogelijke gevolgen van een afstandsverklaring? Om deze duidelijk te maken, moet eerst onderscheid worden gemaakt naar twee situaties:
- de situatie waarin de werkgever zijn pensioenregeling heeft afgesloten bij een verzekeringsmaatschappij; en
- de situatie waarin de werkgever verplicht is aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds.
Pensioenregeling ondergebracht bij verzekeringsmaatschappij
Het risico voor de werkgever ligt in de kans dat de werknemer – of na overlijden van de werknemer diens partner – op een later tijdstip de rechtsgeldigheid van de afstandsverklaring betwist. Met als mogelijk gevolg dat de werknemer alsnog moet worden opgenomen in de pensioenregeling, met alle financiële gevolgen van dien. Ook kan het gebeuren dat de werkgever na het overlijden van de werknemer een levenslang partnerpensioen moet betalen aan de partner van de werknemer. Er was voor deze werknemer immers geen verzekering tot stand gekomen! Om die reden staan verzekeraars afstandsverklaringen doorgaans niet toe. In de uitvoeringsovereenkomst die ze met de werkgever sluiten, wordt de werkgever dan ook verplicht om alle bij hem in dienst zijnde werknemers bij de verzekeraar aan te melden.
Werknemer zouden in de praktijk onder andere deze argumenten kunnen gebruiken om de rechtsgeldigheid van een afstandsverklaring te betwisten:
- Mijn partner heeft niet meegetekend
Een pensioenovereenkomst is een zakelijke verbintenis tussen de werkgever en de werknemer. De pensioenwetgeving kent geen bepaling waarin de partner van de werknemer mee zou moeten tekenen bij het sluiten van een pensioenovereenkomst. A contrario betekent dit dat er ook geen handtekening van de partner nodig zou zijn voor een afstandsverklaring.
- Mijn werkgever heeft me min of meer gedwongen
De werknemer zal in dit geval de afstandsverklaring teniet willen doen met een beroep op het wilsgebrek ‘dwang’. Het is lastig te beoordelen wanneer er sprake is van dwang. De dwang moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend persoon erdoor wordt beïnvloed. Zo was er bijvoorbeeld geen sprake van dwang in de situatie waarin een werkgever er herhaaldelijk bij zijn werknemer op had aangedrongen om de afstandsverklaring ‘nu eindelijk eens te tekenen’. De werknemer in kwestie had de afstandsverklaring namelijk al een behoorlijke tijd laten liggen.
- Gebrekkige informatievoorziening
We kennen geen wettelijke bepalingen waarin de werkgever verplicht wordt om een werknemer voorafgaand aan zijn indiensttreding te informeren over de inhoud van de pensioenregeling. De werkgever heeft wel een zorgplicht uit hoofde van ‘goed werkgeverschap’ (artikel 7:611 BW). Het onderwerp pensioen is lastig: pensioen kost nu geld en de (onzekere) opbrengst volgt pas veel later. De werkgever is (vaak) ook beter geïnformeerd over de pensioenregeling dan de werknemer. Deze aspecten brengen met zich mee dat een werkgever zijn werknemer – op grond van ‘goed werkgeverschap’ – wel degelijk moet informeren over de gevolgen van zijn handtekening onder een afstandsverklaring.
Informatieplicht werkgever
Waaruit bestaat dan de informatieplicht van een werkgever en hoever moet hij daarbij gaan? De rechter (ECLI:NL:GHSHE:2015:612) heeft aangegeven dat een werkgever zijn werknemer zodanig moet informeren, dat deze tot een deugdelijke afweging kan komen van de belangen en risico’s die zijn verbonden aan een afstandsverklaring. Maar houdt dit dan in dat de werkgever zijn werknemer op individueel niveau moet informeren? In het kader van die vraag is de volgende casus relevant, waarover Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2017:2068) een oordeel moest geven.
Een werknemer had ervoor gekozen om niet deel te nemen aan een vrijwillige regeling voor partnerpensioen. Als de werknemer korte tijd later overlijdt, claimt de partner dat de werkgever betere informatie had moeten verschaffen. Het organiseren van een collectieve toelichting vond zij niet afdoende. Daar was de rechter het niet mee eens; de werkgever hoefde de werknemer niet proactief te wijzen op individuele gevolgen, omdat er was voldaan aan de volgende voorwaarden:
- de werknemer was erop gewezen dat hij een keuze diende te maken;
- de werknemer had zijn keuze kenbaar gemaakt op het daarvoor bestemde formulier;
- de werknemer had geen gebruik gemaakt van de aangeboden mogelijkheid tot collectieve toelichting;
- de werkgever had de mogelijkheid geboden tot overleg met een pensioendeskundige.
Verplicht aangesloten bij bedrijfstakpensioenfonds
Het risico voor de werkgever die verplicht is aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds ligt iets anders dan wanneer de pensioenregeling is ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij. Een bedrijfstakpensioenfonds is namelijk – anders dan een verzekeringsmaatschappij – verplicht om pensioenuitkeringen te doen aan een werknemer voor wie, om welke reden dan ook, geen premies zijn betaald. Het fonds zal in een dergelijk geval uiteraard wel verhaal gaan zoeken/ halen bij de voormalige werkgever.
Neem afstand van de afstandsverklaring
Mijn advies: afstandsverklaringen, begin er niet aan! Zeker niet als het gaat om pensioenregelingen die worden uitgevoerd door verplicht gestelde pensioenfondsen. Mocht die ene bijzondere werknemer nu toch niet willen deelnemen aan de pensioenregeling? Voldoe als werkgever dan in ieder geval aan de informatieverplichtingen. Het liefst op individueel niveau en toegelicht met cijfers. Zorg er verder voor dat – ondanks het feit dat het misschien niet hoeft – de partner mede-ondertekent. Controleer in dat geval ook de echtheid van de handtekening van de partner!
Mr. Edwald de Voogd van der Straten, pensioenjurist bij Fiscount
